MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
...ilçesi ... - .... köyleri arasında bulunan ormanlık alanda sanat eseri yapımı ihalesini alan .... Ltd. Şti. isimli firmanın sahibi olan sanığın teslimden itibaren 95 iş günü içinde 28/11/2005 tarihinde bitirip geçici kabulü yapması gerekirken herhangi bir mazeret beyan etmeden işin bitim tarihi olan 28/11/2005 tarihine kadar işin sadece % 40"lık kısmını yapması, ayrıca şartnameye göre yapının duvarlarına ... taşocağından alınan taşları kullanması gerekirken inşaat yakınından temin edilen taşları kullanması, kullanılan taşların ebatlarının ve büzlerin şartnameye uygun olmaması, kullanılan harçta yeterli çimento kullanılmaması ve bir kısım menfez duvarının hiç yapılmaması suretiyle şartnamenin 52, 53, 175, 176. maddelerine aykırı davranarak edimin ifasına fesat karıştırdığı iddiasıyla açılan kamu davasında, ihale konusu “edimin yapım işlerine ilişkin olması” nedeniyle sanığın eylemlerinin TCK"nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK"nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, somut olayda ise kamu görevlileri hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, 26/12/2005 tarihinde ön inceleme yapan yapı denetim görevlilerince tespit edilen bir kısım eksikliklere bağlı olarak 29/12/2005 tarihinde sözleşmenin feshine karar verilmesi nedeniyle kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir eylemlerinin de tespit edilemediği, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alınarak sanığın beraati yerine, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 236. maddesinin 2. fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiğinin hükümde gösterilmemesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.