5. Ceza Dairesi 2014/766 E. , 2016/2912 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Özel belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK"nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün bulunmuş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Yargılama gideri olarak sanıktan tahsili gereken miktarın, CMK"nın 324/4. maddesine 6352 sayılı Kanunun 100. maddesiyle eklenen değişiklik doğrultusunda terkin edilecek miktar olan 20 TL"nin altında kaldığının anlaşılması karşısında, Hazineye yükletilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu aykırılık aynı Kanunun 322. maddesi gereğince yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, yargılama giderlerine ilişkin hüküm fıkrasındaki "Sanığın sebep olduğu toplam 16,00 TL yargılama giderinin sanıktan tahsili ile hazineye irad kaydına," şeklindeki ibarenin “Sanığın sebep olduğu toplam 16 TL yargılama giderinin CMK"nın 324/4. maddesine 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile eklenen cümlede öngörülen miktarın altında olması nedeniyle Devlet Hazinesine yüklenmesine,” biçiminde değiştirilmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
İhaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise;
TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve "b" bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, "d" bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK"nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, sanığın bu suçun faili olamayacağı, ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla suça iştirak edebileceği gözetildiğinde; ... Halk Sağlığı Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 19. maddesine göre açık ihale usulüyle 09/07/2012 tarihinde yapılan araç kiralama hizmeti alımı ihalesine, ..... isimli şirket adına sahte olarak düzenlenmiş 01/02/2010 tarih ve 004 sayılı iş deneyim belgesini ibraz ederek katılan .... Oto Kiralama Nak. Elekt. İnş. Tur. İth. İhr. San ve Tic. Ltd. Şirketi sahibi ve yetkilisi olan sanığın eyleminin sadece özel belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkumiyetine karar verildiği de gözetilerek yüklenen ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinin 2 ve 3. fıkralarının hangi bendleri kapsamında değerlendirildiğinin hükümde gösterilmemesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Sanık hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazetenin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 21/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
