Mahkemesi : Bursa 8. İş Mahkemesi
Tarihi : 09/06/2014
Numarası : 2012/881-2014/617

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı, davalı işyerinde 19.05.2010-31.08.2012 tarihleri arasında yemekhane işçisi olarak çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve geçersiz şekilde feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
Davalı, davacının iş akdindeki yetkiye dayanılarak işyerinin değiştirildiğini, buna rağmen yeni işyerinde çalışmaya başlamadığını, devamsızlık yaptığını, bu nedenle tutanak tutularak iş akdinin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini ve başka bir alacağının da bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraflar arasında davacının iş akdini haklı nedene dayalı olarak feshedilip edilmediği, dolayısı ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 25"inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.
Davacı işçi iş akdinin davalı tarafından haksız şekilde feshedildiğini, davalı ise davacının çalıştığı işyerinin değiştirildiği, bunun kendisine bildirildiği halde davacının nakil olduğu işyerinde işe başlamadığını, bundan dolayı iş akdinin devamsızlık haklı nedenine dayalı olarak feshedildiğini iddia etmiştir. Dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre davacı, davalı işyerinin işçisi olarak davalının ihale aldığı dava dışı Ş.. Ltd. Şti."ye ait işyerinde çalışırken, davalı ile dava dışı Ş.. Ltd. Şti. arasındaki sözleşmenin sona ermesi nedeniyle davalı işveren iş akdinin “Hizmet Mevzuu” başlığının “d” maddesindeki yetkiye dayanarak merkez fabrikaya naklinin yapıldığı, 01.09.2012 tarihinden itibaren işe başlaması gerektiği kendisine bildirildiği halde işe başlamadığı ve devamsızlık yaptığının davacıya 10.09.2012 tarihli ihtarname ile bildirilmiş olduğu, davacının 01.09.2012 tarihinden itibaren işe gelmediğine dair tutanakların dosyaya ibraz edilmiş olduğu, davacının 10.09.2012 tarihli ihtarnameye cevap vermediği, bunun üzerine davalının 24.09.2012 tarihli ihtarname ile iş akdini devamsızlık nedenine dayalı olarak 18.09.2012 tarihinden itibaren feshettiğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Ayrıca SGK kayıtlarına göre davacının davalı işyerinden ayrılışı 18.09.2012 tarihi olarak gözükse de davacının dava dışı Ş.. Ltd. Şti."de bundan 3 gün önce yani 15.09.2012 tarihinde işe başladığı sabittir. Tüm bu anlatılanlar karşısında iki ihtimal akla gelmektedir. İlk ihtimal; davalının savunduğu gibi asıl işveren dava dışı Ş... Ltd. Şti. ile davalı arasındaki sözleşme sona erdiği için davacıya merkez fabrikada iş gösterilmiş, davacı burada çalışmayı kabul etmemiş ve devamsızlık yapmış olduğunun kabulü durumunda iş akdinde de açık hüküm bulunması nedeniyle bu durumda davalının iş akdini feshi haklı nedene dayanmakta olup davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamaz. İkinci ihtimal ise tanık beyanlarında da belirtildiği üzere davalı alt işveren tarafından dava dışı Ş..Ltd. Şti."ye işçi devri yapıldığının kabulü durumunda ise iş akdi sonlanmadığından davacı yine kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Mahkemece de gerekçeli kararda dava dışı Ş... Ltd. Şti."ye işçi devri yapılmış olduğu kabulünden hareket edilmiş olmasına rağmen kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 24.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.