MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın davalı ... yönünden reddine davalı ... yönünden kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, vasiyetnamenin tenkisi isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan ... 18.10.2005 tarihli vasiyetnamesi ile dava konusu 26 ve 160 sayılı parsellerdeki hak ve hisselerinin tamamını torunu davalı ..."e, çekişme konusu 6, 116 ve 308 parsel sayılı taşınmazlardaki hak ve hisselerinin tamamını davalı oğlu ... vasiyet ettiğini ileri sürerek saklı payını aşan bu tasarrufların tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, davalı ... lehine yapılan kazandırmalar mahfuz hissesinden düşük ve tenkise tabi olmadığından hakkındaki davanın reddine, davalı ... bakımından ise davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ... 18.10.2005 tarihli düzenleme şeklinde vasiyetname ile dava konusu 26 ve 160 sayılı parsellerdeki hak ve hisselerinin tamamını torunu davalı ..."e, çekişme konusu 116, 308 sayılı ve 41 ada 6 sayılı parseller ile dava dışı 233 parsel sayılı taşınmazlardaki hak ve hisselerinin tamamını davalı oğlu ... vasiyet ettiği, anılan vasiyetnamenin ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/836 E – 2010/69 K sayılı kararı ile açıldığı, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/602 E – 2011/210 K sayılı vasiyetnamenin tenfizi kararı ile dava konusu 26, 160 sayılı parsellerin davalı ..., 308 sayılı ve 41 ada 6 sayılı parsellerin ise davalı ... adına tescil edildiği ve bu kararın 18.05.2011 tarihinde kesinleştiği, 116 ve 233 parsel sayılı taşınmazların tenfize konu olmayıp halen mirasbırakan adına kayıtlı olduğu, davalı ..."ın 20.03.2014 tarihli duruşmada kendisine vasiyet edilen 116 ve 233 parsel sayılı taşınmazlar bakımından vasiyetnameden kaynaklı hakkından feragat ettiğini belirttiği, anılan parsellerin tenkis hesabında temlik dışı terekede değerlendirildiği, mirasbırakanın 08.12.2009 tarihinde öldüğü geriye davacı kızı ... ile davalı oğlu ..., dava dışı kızı ... ve kendisinden evvel ölen kızı ... olan davalı torunu ... ve dava dışı ... kaldığı, davalıların saklı paylı mirasçı oldukları anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 565. maddesi uyarınca vasiyetnamenin mutlak tenkise tabi olacağı açıktır.
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, mirasbırakanın davalılara yaptığı kazandırmaların toplamı üzerinden tek sabit tenkis oranının hesaplanması gerekirken davalı ..."a yapılan kazandırmalar saklı payından düşük olduğu gerekçesiyle sabit tenkis oranı hesaplamasına dahil edilmediği anlaşılmaktadır.
Hal böyle olunca, yukarıda değinilen açıklamalar ve ilkeler gözetilerek her iki davalıya yapılan kazandırmalar toplamı dikkate alınarak sabit tenkis oranının belirlenip sonuca gidilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05/07/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.