MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalı aleyhine 12.03.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 19.04.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.03.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: KA R A R
Davacılar vekili 12/03/2014 dilekçesi ile 2903 ada 9 parsel sayılı (416,98 m2 arsa cinsli) taşınmazda paydaş olduklarını, eski paydaş Emine Yalçın"ın 5690/20849 payını (113,80 m2) 06.02.2014 tarihinde davalı ..."a resmi senette 300.000 TL bedel göstererek gerçekte 150.000 TL"ye sattığını, payın gerçek satış bedeli tespit edilerek belirlenecek bedelin depo edilmesi suretiyle önalım hakkına dayanarak tapu kaydının iptali ile davacılar adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili öncelikle resmi senetteki gerçek satış bedeli 300.000 TL üzerinden harcın ikmal edilmesini, davacının muvazaa iddialarının yerinde olmadığını; ayrıca, 9 parselin 27.07.2006 tarihinde imar uygulaması ile oluştuğunu, fiili taksim bulunduğunu, tapu kaydının beyanlar hanesinde A harfi ile gösterilen ve satıcı ..."a ait olan evi satın aldığını ve beyanlar hanesine A harfli evin kendisine ait olduğunun şerh verildiğini, ayrıca tapuda "B harfli ev dava dışı ..."na aittir" şeklinde şerh bulunduğunu ileri sürerek şerh uyarınca ve fiili taksim nedeniyle davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, taraf tanıkları mahallinde yapılan 26.10.2015 tarihli keşifde dinlenmiş, davalıya geçen bina ve arsanın satış ve dava tarihi itibariyle değerinin 170.570,03 TL olduğu bilirkişi raporuyla tespit edilmiş, 27.10.2015 tarihli keşif rapor ve krokisinde A ve B harfli evlerin yerleri gösterilmiş olup maliklerden... tapu kütüğünün beyanlar hanesinde kendisine ait olduğu yazılı olan ev ile birlikte parseldeki payının tamamını 06/02/2014 tarihinde davalı ..."a 300.000,00 TL bedelle sattığı, davacıların dava konusu taşınmazda imar uygulaması sonrasında 27/07/2006 tarihinde paydaş oldukları, gerek imar uygulaması öncesinde ve gerekse sonrasında zeminde fiilen mevcut olan ve beyanlar hanesinde de gösterilen evlerin Belediye dışındaki malikler tarafından kullanılageldiği, davalının pay satın aldığı kayıt maliki Emine"nin zemindeki kullanımına karşı çıkmayan ve hak iddia etmeyen davacıların önalım hakkı kullanmasının dürüstlük kuralı ile önalım hakkının amacıyla bağdaşmayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Dava, önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.02.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Dava konusu 2903 ada 9 parsel sayılı 416,98 m2 arsa cinsli taşınmazda davacılar ve davalı ile birlikte toplam altı paydaş bulunduğu dava dışı paydaşlardan ..."nun payının da trampa suretiyle davalı tarafından iktisap edildiği A ve B harfleri ile gösterilen evler ile ilgili muhdesat şerhi bulunduğu görülmektedir.
Somut olayda; davalı vekilinin kesin süre içerisinde tanıklarını bildirmediği nedeniyle tanık dinletme talebinin reddine 29.05.2015 tarihli celsede karar verildikten sonra davalı tanıkları dinlenmeden 26.10.2015 tarihinde yapılan keşifte dinlenen davacı tanıkları davacıların fiilen zeminde kullandıkları ayrı bir yer olmadığını beyan etmişlerdir. Ancak, fiili taksim savunması TMK"nın 2. maddesine dayalı olup kamu düzeni gereğince resen araştırılacağından davalı tanıkları dinlenmeden yapılan keşif esas alınarak karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle mahallinde yeniden keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek, davacının kullandığı ve davalıya pay satan.... isimli kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davacılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.