MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Rüşvet alma ve verme
HÜKÜM : Sanık ..."ın mahkumiyetine, diğer sanıkların beraatlerine


Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
..., ..., ..., ... ve ... hakkında rüşvet alma ve verme suçlarından verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
... hakkında rüşvet almak suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde ise;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 21/06/2011 gün ve 2010/5. MD-187 Esas, 2011/131 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere, kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin CMK"nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için madde de belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir. Henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların CMK"nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur. Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, CMK"nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulunmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar ..., ... ve ..."in aşamalardaki savunmaları ile tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, ..."ın gümrük müdürlüğünde on yıl süreyle iş takipçiliği yaptığı ancak suç tarihinde gümrüğe girişinin yasaklanması ve kendisine iş yaptırılmaması üzerine ... ve ..."le birlikte gümrük müdürlüğünde işlendiğini düşündükleri rüşvet suçuna ilişkin delil elde edip suç ihbarında bulunmak amacıyla gizli kamerayla kayıt yapmaya başladıkları, birinci gün herhangi bir delil elde edemedikleri ancak ikinci gün ..."in verdiği 150 TL parayı sanığın alıp cebine koyduğunun gizli kamerayla kayda alındığı somut olayda, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının bulunduğu, ani gelişen bir durumun da söz konusu olmadığı, bu nedenle gizli kamera görüntülerinin usulüne uygun şekilde elde edilmiş yasal delil niteliği taşımadığı için Anayasa"nın 38/6. ve CMK"nın 217/2. maddelerine göre hükme esas alınamayacağı gibi verilen paranın hangi iş ve işlem nedeniyle verildiğinin kesin şekilde belirlenemediği de nazara alındığında ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararının verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m.38/4, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m.6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/2), tüm dosya kapsamından sanığın savunmasının aksine mahkumiyetine yeter her türlü kuşkudan uzak, somut ve yasal delil de elde edilemediğinden beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ve yetersiz gerekçelerle mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
TCK"nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olması karşısında kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazine lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince vekalet ücretine hükmedilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının Resmi Gazate"nin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, katılan vekilinin temyizinin şahsi hak niteliğindeki vekalet ücretiyle sınırlı olması nedeniyle sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 18/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.