MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 25.04.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.03.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi bir kısım davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.03.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden bir kısım davalılar vekili Av. ... ve davalı ... vekili Av. ..., davacı vekili Av. ... ve davalı ... vekili Av. ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
KA R A R
Dava, önalım hakkı nedeniyle payın iptali ve tescili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaş olduğu 62 parsel sayılı taşınmazdan davalıların pay aldığını belirterek önalım hakkı nedeniyle bu payların müvekkili adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili, davanın tazminat davasına dönüştüğünü ve görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu, dava konusu yerin fiilen Faruk Aykut"un kullanımına terk edilen yer olduğunu ve fiili taksim mevcutken önalım hakkının kullanılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalılar vekilleri dava konusu taşınmazın paydaşlar arasında uzun yıllardır fiilen ve rızaen taksim edildiğinden davacının kötü niyetli olduğunu, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, her bir paydaşın taşınmazın bir kısmını uzunca bir süredir kullandığı bir fiili taksimin söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, ... hakkındaki davanın reddine karar vermiştir.
Hükmü, bir kısım davalılar vekilleri temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Taşınmazı kullanan paydaşların paylarının tamamına karşılık gelen bir alanı kullanmaları da gerekmemekte olup, davacının ve davalıya pay satan eski paydaşların hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli paylaşmasının söz konusu olup olmadığının tespiti önem taşır.
Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın tapu kaydında 18 kişinin paylı şekilde malik olduğu, davacı tarafından 13 kişi hakkında önalım davası açıldığı anlaşılmıştır. Davalıların, fiili taksim yönündeki savunmaları doğrultusunda dinlenen mahalli bilirkişi ve tanık beyanlarında taşınmazın evveliyatında davacının annesi ve dayısına ait olduğu, kendi aralarında taksim ettikleri, taşınmazın güney tarafının davacının annesine, kuzey tarafının davacının dayısına ait olduğu, davacının annesine düşen kısmı davacının abisinin ektiği, dayısına düşen kısmın icara verildiği, davacının annesinin ölümüyle davacının taşınmazda paydaş olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen 18.12.2014 tarihli fen bilirkişi raporu ve krokisinde, 13 numaralı bölüm dışındaki kısımların davalılar tarafından taksim edilerek kullanıldığı, 13 numaralı bölümün ise davacı ve dava dışı 4 hissedara ayrıldığı tespit edildiğinden keşif zaptı, bilirkişi raporları, tanık beyanları, tapu kaydındaki tedavüller ve taşınmazın fiili kullanım biçimi davalıların fiili taksim savunmasını doğrular niteliktedir. Taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmemektedir. Ortada hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli bölüşme söz konusu olduğundan zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının önalım hakkını kullanması yukarda açıklandığı üzere Medeni
Kanun’un 2. maddesi ile bağdaşmaz. Taşınmaz fiilen taksim edilerek kullanıldığına göre mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalılara verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.03.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y
Dava, önalım isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hükmü, bir kısım davalılar tarafından temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu edilen taşınmazdaki fiili kullanım biçiminin oluşması halinde davanın dinlenemeyeceği hususunda uyuşmazlık yoktur.
Somut olayda; uyuşmazlık taşınmazda filli kullanım biçiminin oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları ya da çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK"nun 706, TBK"nun 237 ve Tapu Kanununun 26. Maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş, ya da fiili kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar
korunması "akde vefa" kuralının yanında MK"nun 2. Maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
Fiili kullanma biçiminin oluştuğundan ya da harici taksimin varlığından söz edilebilmesi için tüm paydaşların katılımı ile yapılması zorunludur. Fiili kullanımda, paydaşın payına isabet edenden daha az yer kullanmasının bir önemi de yoktur.
Somut olayda, yukarıda açıklandığı şekilde tüm paydaşları kapsar bir fiili kullanımdan sözetme olanağı yoktur. Nitekim fen bilirkişisi tarafından düzenlenen krokide tüm paydaşların kullandığı bölümler işaretlenmiş olup, bazı paydaşların kullandığı bir bölüm yoktur.
Bu durumda fiili kullanım biçiminin oluşmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.