MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Suça sürüklenen çocuk ..."ın, suç tarihinde oniki yaşından küçük oldukları için haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ... ve... isimli çocuklarla birlikte mağduru cami yanındaki tuvalete götürmesinin ardından burada ... ile suça sürüklenen çocuk ..."ın, mağdurun pantolonunu zorla çıkardıkları, fikir ve eylem birliği içinde cebir kullanarak direncini kırdıktan sonra ..., ... ile ..."ın birbirlerini takiben aynı mekanda mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları, ancak sokamayınca başkaca harici engel bulunmaksızın eylemlerine son verdikleri, mevcut haliyle her birinin diğerlerinin eylemlerine TCK"nın 37/1. maddesi kapsamında katıldıkları, suça sürüklenen çocuk ... ile ...ve ..."ın bu eylemlerini gerçekleştirdikleri sırada diğer suça sürüklenen çocuk ..."ın eylemin başından itibaren onlarla birlikte hareket ettiği, tuvaletin dışında bekleyerek eylemlere katıldığı ve bu hususun mağdur çocukça da en baştan itibaren bilindiği, eylem sonrası bunu ailene söylemeyeceksin şeklinde tehdit edilerek mağdurun bırakıldığı; bu olaydan bir iki gün sonra ... ile..."ın boş bir tarlaya götürüp burada birbirlerini takiben mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları halde sokamayınca kendiliklerinden mağduru bıraktıkları, gerek ilk olayda gerekse ikinci olayda... ile arkadaşlarının işlemeyi kastettikleri suçun çocuğun basit cinsel istismarı olduğunun, eylemlerini nitelikli boyuta ulaştırma imkanları olmalarına rağmen bu yönde hareket etmemeleri nedeniyle anlaşıldığı, bu nedenle ... ile ..."nın haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen çocuklar ...ve ..."la beraber zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismar suçunu işlemeleri karşısında, TCK"nın 37. maddesi delaletiyle eylemlerine uyan TCK"nın 103/1, 103/3, 103/4, 103/6, 43/1, 31/2. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesine göre algılama ve yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, 5271 sayılı CMK"nın 62 ilâ 73. maddeleri arasında düzenlenen bilirkişi incelemesine ilişkin hükümlere ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20, 21. maddelerine göre hakimin gerekirse bu konuda tam kanaat sahibi olabilmesi için sosyal inceleme raporu ile birlikte adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunlu hallerde uzman hekimden görüş de alabileceğinin hüküm altına alınıp 20/2. maddesi düzenlemesi de nazara alındığında olay tarihinde oniki-onbeş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda mahkemece onbeş yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuğun işlediği suçla ilgili olarak alınacak raporların bizzat duruşmada yapılan gözlemle birlikte irdelenerek TCK"nın 31/2. maddesine göre suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken, bu konuda suça sürüklenen çocuk ... hakkında herhangi bir sosyal inceleme raporu aldırılmaksızın ve her iki suça sürüklenen çocuk yönünden suçla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın, suça sürüklenen çocuk ... yönünden sadece adli tıp uzmanınca düzenlenen rapora, suça sürüklenen çocuk ... yönünden ise adli tıp uzmanınca düzenlenen rapor ile sosyal inceleme raporuna istinaden yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
Suça sürüklenen çocuklar haklarında teşebbüs hükümleri tatbik edilirken uygulanan kanun ile maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
5237 sayılı TCK"nın 61. maddesinde gösterilen sıralamaya göre ... hakkında TCK"nın 103/2, 103/4. maddeleri tatbik edildikten sonra sırasıyla teşebbüs hükümleri uyarınca indirim yapılıp bulunan ceza miktarı üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesinin uygulanmasıyla saptanacak arttırım miktarının, 103/6. maddesi gereğince belirlenecek cezaya eklenmesiyle bulunacak cezadan yaş küçüklüğü nedeniyle TCK"nın 31/2. maddesine göre indirim yapılmasıyla tespit edilecek cezanın aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve TCK"nın 62. maddesinde belirtilen takdiri indirimin de bunun üzerinden yapılması gerekirken, anılan sıralamaya aykırı şekilde hüküm kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13.
maddesi ile TCK"nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.