Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2013/3792 Esas 2017/1093 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ON BEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2013/3792
Karar No : 2017/1093


Davacı :
Vekili :
Davalılar : 1-
Vekilleri : Av. , Av. - Aynı Yerde
2-
Vekili : Av. ı - Aynı Yerde

Davanın Özeti : 21.01.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.5.4.F-1. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının; ülkemizde her yerde üçüncü basamak sağlık kurumu bulunmadığı, sağlık raporunun kamu özel ayrımı yapılmaksızın her hastane tarafından düzenlenebilmesi gerektiği, belirlenen seanstan fazla fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamasına ihtiyaç duyan hastaların nörolojik rehabilitasyon hastaları olduğu rapor işlemlerinin onları zorladığı, hastaların ve yakınlarının mağdur olmaması için 90 seans sonrası için üçüncü basamak sağlık kurumu sağlık kurulunca düzenlenen raporun aranması gerektiği, bu sayede daha az hastanın bu rapora ihtiyaç duyacağı, seans kontrolüne tabi olmayan hastalıkların sayısının arttırılması gerektiği, fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamaları uzun sürede etkili sonuç verdiğinden seans sayılarının daha çok olması gerektiği, değerlendirme ölçekleri için bir standardın bulunmadığı, kısa ve pratik olması gerektiği, 4.5.4.F-2. maddesinin 3.,4.,5. ve 7. fıkralarının; bilhassa hemiplejili hastalarda 7-10 yıl sonra dahi yürüme kapasitesinde ve fiziksel aktivitelerde problemler ortaya çıkabildiği, İngiltere’ de Klinik Standartlar Departmanı ile ilşkili olarak Ulusal Palyatif Bakım Konseyi ve İngiltere Rehabilitasyon Tıbbi Derneği’nce Multidisipliner Kılavuz Geliştirme Grubu adına hazırlanan uzun süreli nörolojik hastalıklar ile ilgili rehberde bu hastalıkları olan bireylerin bakımında rehabilitasyon hizmetlerinin sürekliliğinin vurgulandığı, bu nedenle 3 yıl sınırının bilimsel gerçeklerle bağdaşmadığı, kaldırılması gerektiği, bölge ve seans sınırlaması olmayan hastaların tedavilerinin nasıl fatura edilebileceğinin açık olmadığı, yatarak tedavi gören hastalara aynı anda birçok bölgeden fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulanmasının gerekebileceği, sağlık raporunun yılda iki kez düzenlenebilmesi şeklindeki sınırlamanın kaldırılması gerektiği, %35 ödemenin yalnızca E4 grubunda yer alan hekimlerin lehine olacağı, aynı hizmeti veren başka hastanelerde çalışan hekimler açısından eşitsizlik yaratacağı, 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinin, 60 seans sınırının 90'a çıkarılması gerektiği, bazı tedavilerde bir seansın 60 dakikayı geçebildiği, tedavinin şekli ve hastalık dikkate alınmaksızın seans süresi belirlenmesinin hem hastalar hem hekimler için sorun teşkil edebileceği, seansın süresini belirleme yetkisinin fizik tedavi ve rehabilitasyon uzman hekimine bırakılması gerektiği, 4.5.4.F-4. maddesinin 4. fıkrasının; ESWT uygulaması nedeniyle hastanın diğer iskelet hastalıkları nedeniyle fizik tedavi ve rehabilitasyondan yararlanmasının engellenmemesi gerektiği, 4.5.4.F-5. maddesinin; Robotik rehabilitasyon sistemi uygulamalarında sağlık raporunun ikinci basamak sağlık kurumlarından alınması şeklinde düzenleme yapılması gerektiği, seans ve hasta sayısı sınırlamasının tedaviyi güçleştireceği, Tebliğ eki Liste-6 (EK-9/A)'nın; G83.4 kodundaki tanının C grubundan, diğer nörolojik rehabilitasyon tanılarının bulunduğu A grubuna alınması gerektiği, G61 kodundaki hastalık ile G51-G60 kodları arasında yer alan hastalıkların gruplarının değişmesi, kodların gruplarının ve listenin yeniden düzenlenmesi gerektiği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.
Davalı 'nın Savunmasının Özeti : 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesi uyarınca sağlık hizmetinin ödeme usul ve esaslarını belirleme yetkilerinin bulunduğu, dava konusu düzenlemelerde yalnızca terminolojik değişiklik yapıldığı, sağlık raporu istenmesinin önceki düzenlemeden farklı olmadığı, Yataklı Tedavi Kurumları Yönetmeliği’nin 22. maddesinde sağlık kurullarının düzenlendiği, sağlık kurulu raporunun hekime ek yük oluşturmadığı, tedavinin başarıya ulaşması için gerekli olduğu, nitekim Sağlık Uygulama Tebliği'nde birçok tedavi için kurul raporunun arandığı, Kurumun yerindelik denetimi yapmadığı, bu şartların konulmasının maliyet etkin çalışmasının bir yolu olduğu, düzenlenen raporlarda; tarafından değerlendirme ölçekleri esas alınarak mevcut hastalığa ve komplikasyonlarına uygun ayrıntılı muayene ve değerlendirme sonuçlarına ilişkin nicelik ve nitelik, tıbbi gereklilik, tıp etiğine uygunluk denetimlerinin yapıldığı, bu nedenle EK-9/A listesinin nca önerildiği şekilde düzenlendiği, E4 grubu hastanelerin eğitim hastanesi, kemik hastalıkları ile fizik tedavi ve rehabilitasyon alanında hizmet veren hastaneler olduğu, Kurum tarafından diğer birçok branştaki dal hastanelerine olduğu gibi destekleyici ve teşvik edici davranıldığı, 5510 sayılı Kanunun 72. maddesi uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, , Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ve Hazine Müsteşarlığını temsilen birer üye Kurumu temsilen iki üye olmak üzere oluşturulan 27.12.2011 tarihli Komisyon kararında istinaden düzenlemeler yapıldığı, Kurumun sağladığı her türlü sağlık hizmetinin sürdürülebilirliğini göz önünde bulundurmak zorunda olduğu, dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı 'nın Savunmasının Özeti: Yetkilerinin görüş bildirmekten ibaret olduğu, işlemin tesisinde nihai yetkilinin Sosyal Güvenlik Kurumu olduğu, hasım mevkiinden çıkarılmaları gerektiği, bazı fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarının üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları vasıtasıyla yapılmasının hizmet gereklerinden ve hastaya en uygun ve yüksek düzeyde fayda sağlamaya matuf olduğu, fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamasının ekip çalışması gerektirdiği, ekibin hastanın durumuna ve hastalığa göre fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanı tabip, fizik tedavi ve rehabilitasyon hemşiresi, fizyoterapist, fizik tedavi ve rehabilitasyon teknikeri, iş uğraşı teknikeri, ruhsal sağlık ekibi, sosyal hizmet uzmanı, ortez protez teknikeri, konuşma terapisti, çocuk gelişim ve eğitim uzmanı, konsültasyon tabiplerden oluştuğu, bu ekip elemanları ile çeşitli hizmet ünitelerinin, motor ve duysal fonksiyonların, bilişsel, davranışsal ve dil fonksiyonlarının, hareket analizinin değerlendirmesi ve tedavisinin yapıldığı, en yüksek ve ideal düzeyde rehabilitasyon hizmetinin sağlanması için bahsedilen ekip elemanları, hizmet üniteleri ve ekipmanını, üçüncü basamak sağlık kuruluşu olan üniversite ile eğitim ve araştırma hastanelerinin haiz bulunduğu, bu nedenle söz konusu hizmetlerin üçüncü basamak sağlık kurumlarında sunulması yönündeki düzenlemenin kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı olmadığı, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi : Dava konusu Tebliğin somut bilimsel veriler ile sebepleri ortaya konulamayan 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile Tebliğ eki EK/9-A'da yer alan G83.4 kodundaki tanının C grubunda yer alması yönünden iptaline, diğer maddeleri yönünden ise kamu yararına, hizmet gereklerine ve hukuka aykırılık bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı :
Düşüncesi : Dava, 21.1.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde) Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.5.4.F-1. maddesinin 1. ve 2. bendlerinin, 4.5.4.F-2. maddesinin 3.,4.,5. ve 7. bendlerinin, 4.5.4.F-3. maddesinin 1. bendinin (a) ve (c) alt bendlerinin, 4.5.4.F-4. maddesinin 4. bendinin, 4.5.4.F-5. maddesinin ve eki Liste-6 (EK-9/A) nın iptali istemiyle açılmıştır.
Davaya konu 25.3.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği, 24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 6.4 maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
Dava konusu edilen düzenlemenin yürürlükten kaldırılmış olması, eski düzenlemeye dayalı olarak tesis edilmiş bir uygulama işleminin dava konusu edilmemiş olması karşısında davanın konusu kalmamıştır.
Açıklanan nedenlerle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce,duruşma için taraflara önceden bildirilen 08.03.2017 tarihinde davacı vekili 'ın ve davalı temsilcisinin gelmediği, davalı temsilcileri Av. ... ve Av. ...'ın geldiği Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü, 'nın husumet itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi:
Dava, 21.01.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan (25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde) Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin(SUT) 4.5.4.F-1. maddesinin 1. ve 2. bentlerinin, 4.5.4.F-2. maddesinin 3.,4.,5. ve 7. fıkralarının, 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinin, 4.5.4.F-4. maddesinin 4. fıkrasının, 4.5.4.F-5. maddesinin ve eki Liste-6 (EK-9/A)'nın iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu düzenlemelerin yasal dayanağı olan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usül ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile nın görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile nın görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Yasanın 64. maddesinde ise, finansmanı sağlanmayacak sağlık hizmetlerinin hangileri olduğu sayılmıştır.
Yine 68. maddesinde, Kurumun maddede sayılan sağlık hizmetlerinden dolayı ilgili kişilerden katılım payı alacağı düzenlenmiş, 7. fıkrasında ise, katılım paylarını, gelir veya aylık alan kişilerin gelir veya aylıklarından, çalışanların ücret veya maaşlarından mahsup edilmek suretiyle veya eczaneler ile diğer kurum ve kuruluşlar aracılığı ile tahsile ve katılım paylarının ödenme usulünü belirlemeye Kurumun yetkili olduğu, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularına, tahsil ettikleri katılım payı düşüldükten sonra kalan tutarın ödeneceği hükmü yer almıştır.
Anılan Yasanın 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Yasanın 73. maddesinde de, kamu idaresi sağlık hizmeti sunucuları dışındaki vakıf üniversiteleri dahil sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularınca, Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunca belirlenen sağlık hizmetleri bedeline ek olarak, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerden sağlık hizmeti sunucularının giderleri ve ürettikleri sağlık hizmetlerinin maliyetleri, yapılan sübvansiyonlar gibi kriterler dikkate alınarak bu bedellerin üç katına kadar alınabilecek ilave ücretin tavanını belirlemeye Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu, bu tavan dahilinde alınabilecek ilave ücret oranlarının Kurumca belirleneceği, ancak 60 ıncı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinin (4), (6) ve (8) numaralı alt bentleri kapsamında sayılanlar ile bakmakla yükümlü oldukları kişilerden ilave ücret alınamayacağı, Kamu idaresi sağlık hizmeti sunucularının ise otelcilik hizmeti ile dördüncü fıkrada belirtilen istisnai sağlık hizmetleri dışında, sağladıkları sağlık hizmetleri için genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden ilave ücret talep edemeyeceği, Ancak yükseköğretim kurumlarına ait sağlık hizmeti sunucularında öğretim üyeleri tarafından mesai saatleri dışında bizzat verilen sağlık hizmetleri için Kurumca belirlenmiş sağlık hizmetleri bedelinin, poliklinik muayenelerinde bir katını, diğer hizmetlerde yüzde ellisini geçmemek üzere, üniversite yönetim kurulu kararıyla öğretim üyelerinin unvanları itibarıyla belirlenen miktarda ilave ücret alınabileceği, ancak alınacak ilave ücret bir defada asgari ücretin iki katını geçemeyeceği, bu oranları bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu, Kurum'un bu fıkra kapsamında ilave ücret alınamayacak sağlık hizmetlerini belirlemeye yetkili olduğu; sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının, Kurumca belirlenmiş standartların üstündeki talepleri karşılayan otelcilik hizmetleri ile hayati öneme sahip olmama ve alternatif tedavilerin bulunması gibi hususlar göz önüne alınarak Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu tarafından belirlenen istisnai sağlık hizmetleri için, genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerden belirlenen hizmet fiyatlarının üç katını geçmemek üzere ilâve ücret alabilecekleri, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının, Kurumca ödenecek sağlık hizmeti bedellerinin yayımlanmasını takiben otuz gün içinde ilâve ücret ödemeleri için belirlenen tavanlar dahilinde belirledikleri sağlık hizmeti fiyatlarını kuruma bildirmek zorunda oldujları, sözleşmeli sağlık hizmeti sunucularının fiyat değişikliklerini 5 iş günü içinde Kuruma bildirecekleri, tavanlar dahilinde de olsa Kurumca belirlenen süreden önce bu fiyatlarını artıramayacakları kurala bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi yukarıya aktarılan mevzuatla dava konusu edilen Tebliğ hükümlerinde yer alan konularla ilgili usul ve esaslar belirleme konusunda Sosyal Güvenlik Kurumuna yetki verildiği açıktır.
Diğer yandan, Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; ''Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.''; 56. maddesinin 1. fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir."; 3. fıkrasında da, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verilmiş; böylece, 56. madde ile söz konusu 17. madde hükmü tamamlanarak, Devlet; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamakla görevlendirilmiştir.
Anayasa'nın 65. maddesinde ise, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği öngörülmüştür. Böylece, Anayasa'nın 56. maddesiyle bireylere tanınan "hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı"nın sağlanması için gerçekleştirilecek düzenlemeler bakımından Devlet görevlendirilmekte, 65. madde ile de bu göreve ekonomik nedenlerle kimi sınırlamalar getirilmektedir. Ancak, 56. madde ile tanınan hak, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakları" ile bağlantılı olup; Devletin, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran, tehlikeye düşüren ya da kısıtlayan kurallar getiremeyeceği tartışmasızdır.
Anayasa'da sosyal bir hak olarak düzenlenen sağlık hakkı, toplumun ve bireylerin sağlık yönünden güvenliğinin sağlanmasını ifade eder. Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Sosyal devlet, bütün vatandaşlarını hastalıklar dahil çeşitli risklere karşı korumak ve bu amaç için gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde, bu hizmetin özelliği ve insan yaşamının önemi nedeniyle, hizmetin kalitesi ön planda yer alır. Bu nedenle, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak, sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılan ödemeler noktasında ortaya çıkan denetim noksanlığını gidermek amacıyla yapılan düzenlemelerin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Öte yandan, hastalıkların geçmişte olduğu gibi, günümüzde de bireyleri ve toplumları tehdit eden risklerin en önemlilerinden biri olduğu dikkate alındığında, sağlık hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek düzenlemelerin hukuka uygun olduğundan söz etmek mümkün değildir.
Bu nedenle sağlık hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olması zorunludur. Dolayısıyla Anayasa'nın 65. maddesinde Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceği izahtan varestedir.
Belirtilen mevzuat ile açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemelerin, dayanağı mevzuata uygun olarak, hastanın sağlık hakkına ulaşması, Kurumun bütçe imkanları, özel sağlık hizmeti sunucularının personel, fiziki ve teknik imkanları ile gelir ve gider durumları gibi kriterler esas alınarak tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Ayrıca beş fizik tedavi ve rehabilitasyon uzmanından oluşan bilimsel komisyon tarafından da dava konusu düzenlemeler ile aynı yönde görüş bildirildiği görülmektedir.
Bu haliyle dava konusu Tebliğin 4.5.4.F-1. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, 4.5.4.F-2. maddesinin 3.,4.,5. ve 7. fıkraları ile 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile Tebliğ eki Liste-6 (EK-9/A)'da (G83.4 kodundaki hastalık grubu hariç) hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davalı idarece, vücut dışında oluşturulan şok (basınç) dalgalarının çelik başlı bir aplikatör vasıtası ile vücudun istenilen bölgesine odaklanmasına dayanan girişimsel olmayan yeni bir tedavi şekli olan ve topuk dikeni, tenisçi ve golfçü dirseği, omuz ağrısı gibi rahatsızlıklarda uygulanan Ekstrakorporeal şok dalgası (ESWT) tedavisi ile özellikle beyin omurilik hastalıklarında robotik cihazlar ve sanal gerçekliğin entegre edilmesiyle ortaya çıkan, eklem hastalıklarında ise gerek kas güçlendirilmesi gerek eklem korunması açısından ölçme, değerlendirme ve buna göre uygun tedavi programları yapılmasına olarak sağlayan teknolojik cihazlar geliştirilerek uygulanan tedaviyi ifade eden felç, MS, beyin hasarı gibi nörolojik hastalıklarda uygulanan robotik rehabilitasyon uygulamaları gibi tıbbi anlamda özellik arz eden teknikler hususunda özel koşullar getirilmesine ilişkin dava konusu Tebliğin 4.5.4.F-4. maddesinin 4. bendi ile 4.5.4.F-5. maddesinde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Ancak dava konusu Tebliğin 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi incelendiğinde;
Dava konusu düzenlemenin 1. fıkrasında Kurumla sözleşmeli özel sağlık hizmeti sunucularında fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarında özel sağlık kurumlarınca yapılacak fizik tedavi ve rehabilitasyon işlemlerinde SUT’un 4.5.4.F-1 ve 4.5.4.F-2 numaralı madde hükümleri ile birlikte bentlerde belirtilen düzenlemelere de uyulacağı, (a) bendinde; özel sağlık hizmet sunucularınca yatarak tedavilerde sadece SUT eki EK-9/A Listesinde (*) işaretli tanılarda yapılan uygulamaların Kuruma fatura edilebileceği, bu tedavilerin bir yıl içerisinde 60 seansı geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.
25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin ekinde yer alan listede fizik tedavi ve rehabilitasyon tanı listesi ile işlemleri A, B, C ve D olarak gruplandırılmış, A, B ve C grubu tanı listesinde yer alan işlemler kodlandırılarak ayrı ayrı belirlenmiş, bunların dışında yer alanlar için ise D grubu oluşturularak bu gruba dahil edilmiş, bu listedeki bazı tanılar (*) işaretli olarak belirlenmiştir.
Dairemiz tarafından, dava konusu madde ile aynı yöndeki 24.03.2013 tarihli SUT düzenlemesinin iptalinin istenildiği E:2014/7710 sayılı dosyada verilen ara kararı ile özel sağlık hizmeti sunucularında fizik tedavi ve rehabilitasyon uygulamalarıyla ilgili olarak yatarak tedavilerde Kuruma fatura edilebilecek tanıların belirlenmesinde hangi ölçütlerin göz önünde bulundurulduğu sorulmuş, davalı idarece bu konuda yeterli bilgi ve belge sunulmadığı görülmüştür.
Görüldüğü üzere, özel sağlık hizmeti sunucuları için sadece fizik tedavi ve rehabilitasyon tanı listesindeki (*) tanılarda yatarak tedavilerin kuruma fatura edilebileceği düzenlenmiş, ancak özel sağlık hizmeti sunucularına yönelik bu sınırlamanın neye göre yapıldığı konusunda davalı idarece bilimsel bir çalışma da sunulmamıştır.
Bu durumda, resmi sağlık kuruluşları ile özel sağlık hizmeti sunucuları arasında, yatarak tedavilerde Kuruma fatura edilebilecek fizik tedavi ve rehabilitasyon tanıları yönünden ayrıma gidilmesinin haklılığını ortaya koyacak somut bir gerekçe sunulmadan yapılan düzenleme ile sağlık hizmetine erişim hakkının engellendiği açıktır.
Buna göre, dava konusu düzenlemenin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Ayrıca, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak, sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılan ödemeler noktasında ortaya çıkan denetim noksanlığını gidermek amacıyla yapılan düzenlemenin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyici ve hastanın tedaviye erişimini güçleştirici nitelikte olduğu da açıktır.
Her ne kadar davalı idare, Tebliğ eki Liste-6 (EK-9/A)'da yer alan tanı gruplarını belirleme hususunda takdir yetkisini haiz ise de listede C grubunda yer alan G83.4 kodundaki sinir sıkışması ve sinir iltihabının şiddetli olduğu durumlarda gelişen "cauda equina sendromu"nun söz konusu grupta yer almasının dayanağı olabilecek bilimsel veri bulunmadığı, yukarıda da aktarılan nedenlerle dava konusu tanı kodunun C grubunda yer almasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Nitekim davalı idare tarafından da 24.03.2013 tarihli Tebliğ'de söz konusu tanı kodunun grubu değiştirilerek periferik ve merkezi sinir sisteminin hasarlandığı durumlarda, travmalar, enfeksiyonlar, yapısal deformasyonlar, dolaşım problemi ile ortaya çıkan inme ve travma sonucu ortaya çıkan omurilik felci gibi nörolojik hastalıklarda uygulanan nörolojik rehabilitasyon tanılarının bulunduğu A grubunda yer verildiği görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; dava konusu Tebliğin 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi ile Tebliğ eki EK/9-A'da yer alan G83.4 kodundaki tanının C grubunda yer alması yönünden İPTALİNE; belirtilen bölümü dışında kalan diğer kısımları yönünden DAVANIN REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan ...-TL yargılama giderinin haklılık oranı dikkate alınarak...-TL' sinin davacı üzerinde bırakılmasına; ...-TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen ...-TL duruşmalı vekâlet ücretinden ...-TL'nin duruşmaya katılan 'na, ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı 'na, ...-TL vekalet ücretinin de davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 08/03/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, 21.01.2012 tarih ve 28180 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan (25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde) Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin(SUT) 4.5.4.F-1. maddesinin 1. ve 2. bentlerinin, 4.5.4.F-2. maddesinin 3.,4.,5. ve 7. fıkralarının, 4.5.4.F-3. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (c) bentlerinin, 4.5.4.F-4. maddesinin 4. fıkrasının, 4.5.4.F-5. maddesinin ve eki Liste-6 (EK-9/A)'nın iptali istemiyle açılmıştır.
24.3.2013 tarih ve 28597 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 6.4 maddesi ile dava konusu düzenlemeler ile değişen 25.03.2010 tarih ve 27532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği yürürlükten kaldırılmış olup; iptal davasına konu işlemlerin tesis edildikleri tarihteki durumları itibariyle hukuksal değerlendirmeye tabi tutulacakları, İdare Hukukunun ve İdari Yargılama Usulünün bilinen ilkelerinden olmakla birlikte, dava aşamasında iken idari işlemin usulüne uygun olarak geri alındığı veya yürürlükten kaldırıldığı durumlarda, iptal hükmüne konu olabilecek idari işlemin varlığından söz etmek olanaklı değilse de, özellikle belli süreyle de olsa uygulama işlemlerine dayanak alınan düzenleyici işlemler yönünden hukuka uygunluk denetiminin yapılması, iptal davasının “Hukuk Düzeni”nin korunması yolundaki gerçek amacına uygun olandır.
Ancak, dava konusu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, davacının gerçek kişi olmayıp tüzel kişi olması, davanın üyesi adına açılmaması ve bu karara bağlı olarak tesis edilen herhangi bir bireysel işlemin dava konusu edilmemesi karşısında, dava konusu idari işlemin yürürlükte bulunduğu süre içinde davacı yönünden gerçekleşmiş bir menfaat ihlalinden söz edilemeyeceği, davacı Derneğin üyelerinin bu maddeler uyarınca menfaatlerinin ihlaline yol açan bir bireysel işlemin tesisi halinde, ilgilinin bireysel işlemi ile birlikte iş bu dava konusunu oluşturan düzenlemelerin iptalini isteyebileceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.