MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL, TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukukal nedenine dayalı Tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbıranı .."ün kanser hastalığı nedeniyle geçireceği önemli bir operasyondan hemen önce davalı kardeşi ..."e dava konusu ... ada ... sayılı parseldeki payının satışı için vekalet verdiğini, anılan davalının da vekalete dayanarak taşınmazı davalı oğlu ..."a satış suretiyle devrettiğini ve böylece vekilin vekalet görevini kötüye kullandığını ileri sürerek tapu kaydının iptali ile mirasçılar adına tesciline, olmadığı takdirde bedele karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davacının mirasbırakanına gördüğü kanser tedavisi boyunca kendilerinin baktığını, ayrıca maddi destekte bulunduklarını ve devrin yapılan bakım ve çabaların karşılığı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece, iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 16.12.2010 tarih ve 32061 yevmiye sayılı vekaletname ile mirasbırakan ..."ün taşınmaz satış yetkisini de içerir vekaletname ile davalı kardeşi ..."ü vekil tayin ettiği, adı geçen vekilin de mirasbırakanın dava konusu ... ada ... sayılı parseldeki 15/200 payını davalı oğlu ..."a satış suretiyle devrettiği, mirasbırakan ..."ün 28.10.2011 tarihinde öldüğü ve geriye davacı oğlu ... ile dava dışı eşi ..."ın kaldığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, İddianın içeriği ve ileri sürülüş biçimine göre; davada, tapu iptal ve tescil isteği yönünden vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayanıldığı, terekeye iade istendiği terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu açıktır.
Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 701.-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
TMK"nin 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne varki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarihli l982/3-2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Öte yandan, ... ada ... sayılı parseldeki dava konusu 15/200 payın dava açıldıktan sonra dava dışı 3.kişiye temlik edildiği kayden sabittir.
Dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur. Usul Hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş HUMK. nun l86.( HMK 125.) maddesinde dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir. Söz konusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipten vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekte, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.
Kendiliğinden (re’sen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davaya hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre işlem yapılmalıdır.
Hâl böyle olunca, mirasbırakan ..."ün ölüm tarihi itibariyle terekesinin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu ve davaya katılmayan mirasçısının bulunduğu gözetilerek, davaya katılmayan ortağın olurunun alınması ya da miras şirketine TMK"nın 640. maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi, bu eksiklik giderildikten sonra çekişme konusu taşınmazın el değiştirmiş olması nedeniyle yukarıda değinilen ilkeler doğrultusunda işlem yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 28.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.