MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davadaAsliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 25.05.2016 tarih ve 2013/242-2016/486 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 22.05.2018 günü hazır bulunan davacı vekili Av...., davalılardan ... Emeklilik A.Ş vekili Av. ..., davalı asil ... ... ile vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 8 adet bireysel emeklilik sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin ..."in katılımcı olduğu sözleşmelerde katılımcı hesabına katkı payı ödeyen kişi olduğunu, 15.12.2011 tarihinde diğer davalı ... ile fonların %100"ünün büyüme amaçlı hisse senedi fonunda kalması devam eden aylık katkı payı ödemelerinin ise karma likit fonunda değerlendirileceği hususunda mutabık kaldıklarını, ancak davalıların müvekkilinin talebinin tam tersine işlem yaptıklarını, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, zararın tespiti ile şimdilik 20.000,00 TL’nin davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili, 05.04.2016 tarihli dilekçeyle, talep sonucunu 782.722,89 TL’ye çıkarmıştır.
Davalı ... Sigorta A.Ş vekili, müvekkilinin davacının talimatı dışında işlem yapmadığını, yıllık hesap bildirim cetvelleri davacıya gönderilmiş olmasına rağmen sonrasında davacı tarafından fon dağılım oranları veya plan değişikliğine ilişkin müvekkiline her hangi bir talimat iletilmediğini, dava konusu işlemler davacı tarafından bizzat imzalanan fon dağılım oranları değişikliği talep formuna uygun olarak yerine getirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı Gülşen Coşkun vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davacı ile davalı arasında çeşitli tarihlerde ve çeşitli kereler yinelenmek sureti ile "Bireysel Emeklilik Sözleşmesi" akdedildiği, davacının mevcut fonları büyüme amaçlı hisse senedi fonunda, katkı paylarının ise karma likit fonda değerlendirilmesini davalı kurumdan talep ettiği, ancak davalı tarafın fonları davacının talebinin tam tersi işlemle değerlendirerek hatalı işlem yaptığı, bu hatadan kaynaklı olarak davacının zarara uğradığı gerekçesiyle, davanın kabulüne, 782.722,89 TL"nin 22.03.2013 tarihinden itibaren değişen ve değişecek yasal faiz oranları uygulanmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1- 6100 sayılı HMK"nin 114. maddesi uyarınca, aktif husumet ehliyeti dava şartı olup, aynı Kanunun 115. maddesi uyarınca, dava şartı noksanlığını taraflar her zaman ileri sürebilecekleri gibi, mahkemelerin de yargılamanın her aşamasında dava şartlarının mevcut olup olmadığını araştırması gerekir.
Somut olayda davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında altı adet müvekkilinin katılımcı olduğu, iki adet de adet ..."in katılımcı olduğu bireysel emeklilik sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin ..."in katılımcı olduğu bireysel emeklilik sözleşmelerinde katılımcı hesabına katkı payı ödeyen kişi olduğunu ileri sürerek bu sözleşmeler nedeniyle uğradığı zararın tahsilini istemiştir. Dava konusu iki adet sözleşmenin katılımcısının dava dışı ... olduğu anlaşılmaktadır..
4632 sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanunu’nun 2. maddesinde katılımcı, emeklilik sözleşmesine kendi ad ve hesabına taraf olan gerçek kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı yasanın 5. maddesinde katılımcının hak ve yükümlülükleri düzenlenmiştir. Bu kanuna dayalı olarak çıkartılan Yönetmeliğin hakların kullanımı başlıklı 13. maddesinde; bireysel emeklilik sözleşmesinde, sözleşmeden doğan haklar kural olarak katılımcı tarafından kullanılacağı, bu sözleşmelerde, sistemden ayrılma ve emeklilik hakkı hariç diğer hakların katılımcı ad ve hesabına katkı payı ödeyen kişiler tarafından kullanılmasının kararlaştırılabileceği düzenlenmiştir. Ancak katılımcısının ... olduğu dava konusu bireysel emeklilik sözleşmelerinde katılımcının haklarının katkı payı ödeyen kişi tarafından kullanılmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, mahkemece, katılımcısının ... olduğu dava konusu iki adet bireysel emeklilik sözleşmelerine yönelik davada davacının aktif dava ehliyetine sahip olmadığı nazara alınarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
2- Dava, taraflar arasında düzenlenen bireysel emeklilik sözleşmelerine dayalı olarak talimata aykırı fon alımı yapıldığı iddiasıyla uğranılan zararın tahsili istemine ilişkin belirsiz alacak davası olup, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu"nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesi; "(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." hükmünü içermektedir.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna yada objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.


Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı HMK’nın 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir.
6100 sayılı HMK ile birlikte, belirsiz alacak davası açma imkanı tanınmak suretiyle belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı da sınırlandırılmıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı HMK ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü belirsiz alacak davası, zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun"un 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar,

bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun"un 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; davacı taraf, mevcut birikimlerinin büyüme amaçlı hisse senedi fonunda, katkı paylarının ise karma likit fonda değerlendirilmesini istemesine rağmen davalı tarafından tam tersi işlemle davacının mevcut birikimlerinin karma likit fonda, katkı paylarının ise büyüme amaçlı hisse senedi fonunda değerlendirilmiştir. Davacı, talimata aykırı işlem sonucu uğradığı zararın tazminini istemiştir. O halde davacının birikiminin ulaştığı miktar ile talimata uygun işlem yapılmış olsaydı birikimlerin ulaşacağı miktar arasındaki kazanç kaybı davacının zararını oluşturmaktadır. Bu durumda uyuşmazlık belirlenebilir nitelikte bulunmaktadır.
Bu itibarla, mahkemece, davacının katılımcı olduğu dava konusu bireysel emeklilik sözleşmeleri yönünden davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olmadığı kabul edilerek hukuki yarar yokluğundan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalılar vekillerinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, ödediklei peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 22.05.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞIOY

Mahkemece davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesinde usul ve yasaya bir aykırılık bulunmadığı gibi, bir an için aksi düşünülecek olursa, 6100 sayılı HMK"nın Geçici 3/2. maddesi delaletiyle temyiz incelemesinde uygulanması gereken 1086 sayılı HUMK"nın 5236 sayılı Yasa ile değişiklikten önceki 428/2. maddesi uyarınca, usulü muhakemeye muhalefetten dolayı bir hükmün nakzolunabilmesi mahkemeye ait vezaifte usulü muhakemenin ihlal olunmasına ve işbu kusur ve hatanın lahik olan hükmü tağyir edecek derecede bulunmasına veya müddei, yahut müddeaaleyh tarafından usulü muhakemenin tağyir ve ihlal olunduğunu ispat edecek derecede itiraz olunup da mahkemede tetkik edilmemiş olmasına mütevakkıf olmakla, davanın kısmi dava olarak nitelendiril-mesinin yasa maddesinde belirtilen ölçüde bir usul hatası olarak kabulü mümkün görülmediğinden, tek başına bozma nedeni olarak benimsenmesi yolundaki Daire çoğunluğunun düşüncesine katılamıyorum.


KARŞI OY

Uyuşmazlık, davacı tarafından dava dilekçesinde belirsiz alacak davası olarak nitelendirilen davanın, mahkemece kısmi dava olarak kabulü ve yargılamanın bu nitelemeye uygun sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağına ilişkindir.
6100 sayılı HMK 33. maddesinde "Hakimin, Türk Hukukunu re"sen uygulayacağı",
HMK 107/1 maddesinde "Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde alacaklının, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar yada değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği",
HMK 109/1 maddesinde "talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmınında dava yoluyla ileri sürülebileceği" düzenlenmiş,
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu"nun 04.06.1958 tarih 1958/15-6 sayılı kararında da ".... hakimin bir davada sadece tarafların ileri sürdükleri maddi vakıalar ve netice-i taleplerle bağlı olup dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukuki tavsifleriyle bağlı olmadığı ve kanunları re"sen tatbik ederek iddia ve müdafaadaki netice-i talepleri karara bağlamakla mükellef bulunduğu .... öngörülmüştür.
Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı şirket arasında 8 adet bireysel emeklilik sözleşmesi düzenlendiği, diğer davalı ile de fonların %100"ünün büyüme amaçlı hisse senedi fonunda kalması, devam eden aylık katkı payı ödemelerinin ise karma likit fonunda değerlendirileceği hususunda mutabık kalındığı, ancak davalıların müvekkili talebine rağmen işlem yapmak suretiyle zararına sebebiyet verdikleri, zararın yargılama sırasında tam ve kesin olarak belirlenebileceği iddiasıyla dava dilekçesinde 200.000.00 TL değer gösterilmek suretiyle tespit edilecek zararın belirsiz alacak davası niteliğiyle davcalılardan tahsiline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmış,
Yargılama sırasında dava değeri 782,722,89 TL olarak ıslah edilmiş,
Mahkemece ıslah gibi davanın kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda "davacı ... yönünden davanın belirsiz olacak davası olarak açıldığı, oysa davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukuki yararının bulunmadığı, davanın kısmi dava olarak da kabulünün mümkün olmadığı" gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Sayın çoğunluğun (2) nolu bozma gerekçesine katılamıyorum.
Uyuşmazlıkta davacı zararının tazminini talep etmektedir ki, davacı zararını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olduğundan açılan davanın HMK 107/1 maddesinde ifade edilen Belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.
Davacı dava dilekçesinde maddi vakıaları açıklayarak alacağını şimdilik 200.000.00 TL talep ettiğinden hakim HMK 109/1 maddesine uygun şekilde davayı kısmi dava olarak nitelendirmiş olup mahkemenin kabulü HMK 33. maddesi ile 04.06.1958 tarihli içtihadı birleştirme kararına da uygun bulunmaktadır.
Nitekim HGK 02.03.2016 gün 2014/15-439 E, 2016/207 Karar sayılı kararda da aynı hususa değinilmiştir.
Sonuç olarak hukuki nitelendirilmesini hakimin yapacağı, maddi vakıaların davacı tarafından dilekçede açıklandığı eldeki alacak davasını açmakta davacının hukuki yararı bulunduğundan, mahkemece davacı ... yönünden davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesinde yasaya aykırı bir husus olmadığından, davalının bu yöne ilişkin temyiz isteminin reddi ile diğer temyiz sebeblerinin incelenmesi gerekirken kararın yazılı gerekçe ile davacı ... yönünden bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne karşıyım.