MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 1. AİLE MAHKEMESİ
TARİHİ : 05/03/2014
NUMARASI : 2013/707-2014/140



Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; davalı tarafından müvekkili aleyhine açılan dava sonucunda müşterek çocuklar Zübeyde ve Müslüm"ün velayetlerinin değiştirilerek davalıya verilmesine ve çocuklar için ayrı ayrı 200"er TL iştirak nafakasına hükmedildiğini, hükmün kesinleşmesine rağmen davalının çocukları yanına almadığını, müşterek çocukların halen müvekkilinin bakım ve gözetiminde olduğunu, ihtiyaçlarını müvekkilinin karşıladığını, ancak davalının müşterek çocuklar lehine hükmedilen iştirak nafakalarını takibe koyduğunu ileri sürerek; müvekkilinin nafaka alacağı için davalı tarafça başlatılan takip nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı; yeni evlendiği eşi ile birlikte İstanbul İlinde ikamet ettiğini, müşterek çocukların ise kayınbabasının yanında kaldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; taraflar arasında velayetin düzenlenmesine ve iştirak nafakasının takdirine dair kesinleşmiş mahkeme ilamının mevcut olduğu, bu ilamın değiştirilmesi veya kaldırılması hususunda davacı tarafça açılmış bir davanın da bulunmadığı, bu sebeple davada hukuki yarar görülmediği gerekçesiyle; dava şartı yokluğu nedeni ile davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davada, velayetin değiştirilmesi için açılan dava ile velayetleri davalı anneye verilen müşterek çocuklar Zübeyde ve Müslüm için hükmedilen iştirak nafakaların; çocukların fiilen davacı baba yanında kalmasına rağmen, haksız olarak davalı tarafından başlatılan icra takibi ile talep edildiği ileri sürülerek; takip nedeniyle borçlu bulunulmadığının tespiti istenilmektedir.
Kural olarak; iştirak nafakası velayetin eylemli olarak kullanılmasına bağlı bir alacak olup, velayet hakkını eylemli olarak kullanmayan ana veya baba diğerinden hükmedilen iştirak nafakasını isteyemez.
Öte yandan, İcra İflas Kanunu"nun 72/1. maddesinde “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, mahkemece; müşterek çocuklara fiilen baktığını ileri süren davacının, İcra İflas Kanunu"nun 72/1. maddesine göre, davalı tarafça nafaka alacağı için başlatılan takip nedeniyle borçlu bulunmadığının tespiti için dava açmakta hukuki yararının bulunduğu gözetilerek, uyuşmazlığın esasının incelenmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.