MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet
HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Dairemizin 21.11.2018 tarihli ve 2018/6901 Esas, 2018/12480 Karar sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 27.12.2018 tarihli 7-2017/69495 sayılı yazısı ile itirazda bulunulduğu anlaşılmakla;
Yeniden yapılan inceleme sonucunda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 308/3. maddesi gözetilerek;
Dairemizin 21.11.2018 tarihli ve 2018/6901 Esas, 2018/12480 Karar sayılı kararının düzeltilmesine yer olmadığına, itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 16.01.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Sanık ...’ın 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinden cezalandırılmasına ilişkin İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05.10.2017 tarihli kararının sanığın temyizi üzerine Dairemizin 21.11.2018 tarihli ve 2018/12480 Karar sayılı ilamıyla düzeltilerek onanmasına karar verilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 27.12.2018 tarihli itirazı üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
02.11.2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satarken yakalanan sanık hakkında eylemiyle ilgili olarak 14.12.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 19.07.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK"nun 62/2, 52/1-2, 51/1, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozmadan önce birleştirilen 2013/72 Esas no"lu dosyada ise, 14.11.2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satarken yakalanan sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 28.12.2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 19.07.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK"nun 62/2, 52/1-2, 51/1, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 11.05.2017 tarihli ve 2017/3976 karar sayılı ilamıyla “eylemlerinin TCK’nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi” gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece temyize konu 05.10.2017 tarih ve 2017/588 Karar nolu kararla 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararın da sadece sanık tarafından temyiz edildiği, hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK"nun 231. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK"nun 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup, sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.
Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasaya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasanın 8/4, 5237 sayılı TCK’nun 43/1, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 54/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 13 ay hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin yerel mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca 19.07.2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 21.11.2018