MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında, Yazıbaşı-İstiklal mah/köyü, 434 ada ..., ...ve 8 parsel sayılı sırasıyla 601,67 m², 1728,47 m² ve 756,...m² yüzölçümündeki taşınmazlar, tarla niteliğiyle 3402 sayılı Kanunun geçici 8. maddesi gereğince, davalı ... adına tespit edilmiştir.
Davacı ... vekili, taşınmazları imar ve ihya ile zilliyetlik yoluyla müvekkilinin kazandığı iddiasıyla dava açmış, mahkemece; davanın reddine, 434 ada ..., ...ve 8 parsel sayılı taşınmazların tesbit gibi ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş; hükmün temyizi üzerine Dairemizin 2014/1103 – 5401 E.K. sayılı kararıyla “İncelenen dosya kapsamına, dosyadaki bilirkişi raporlarına göre, yörede 1969 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında çekişmeli taşınmazlar ve çevresi paftasında "..." belirtmesi yapılarak tesbit dışı bırakılmış, 1998 yılında yapılan ... kadastrosu çalışmalarında ise ... sınırları dışında gösterilmiş ve bu işlemler itiraz edilmeksizin kesinleşmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucu, arazi kadastrosu sırasında ... olarak tespit dışı bırakılan bir yer üzerindeki zilyetliğe, yörede yapılacak ... kadastrosu sonucu tahdit dışında bırakılma tarihinden itibaren değer verilebileceği, tahditten önce sürdürülen zilyetliğin değerlendirilemeyeceği, somut olayda ise, ... kadastrosu işleminin 1998 yılında kesinleştiği belirtilerek bu tarihten dava tarihine kadar kanunda belirtilen ...yıllık olağanüstü kazandırıcı zamaşımı zilyetlik süresinin dolmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. 6831 sayılı Kanunun .../J maddesine göre toprak muhafaza karakteri taşımayan makilik - fundalık ile örtülü yerler ... sayılmazlar. Bu nedenle, 3402 sayılı Kanunun 17. maddesine göre ... sayılmayan bu gibi yerlerin imar ve ihya ile zilyetlikle kazanılması mümkündür. Bilirkişi raporuna göre, taşınmazların öncesinin kısmen çalılık ve eğimin en yüksek % 6 - 7 olduğu bildirildiğine göre, makilik kavramı içerisinde yeralan çalılık alanlardan eğimi % 12"den düşük olanların toprak muhafaza karakteri taşıdığından sözedilemez. Bu durumda, toprak muhafaza karakteri taşımayan çalılık alanlar esasen ... sayılmıyacağından, bu tür yerlerde sürdürülen zilyetliğin başlangıç tarihinin ... kadastrosunun kesinleştiği tarihten değil, tespit dışı bırakıldığı tarihten başlayacağı dikkate alınmalıdır. Mahkemece, tahdidin kesinleştiği tarihten dava tarihine kadar ...yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi dolmadığı gerekçesi ile salt bu nedenle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Bu nedenle, yapılacak bilirkişi incelemesi sonucu taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında açık alanda gözükmesine rağmen, meyilinin % 12"nin altında olduğu ve eylemli durum itibariyle deliceliklerden aşılanmak suretiyle kazanılmadığı, aksine kişilerce bizzat düzenli şekilde dikilmek suretiyle yetiştirilmiş zeytin ağaçları ile kaplı olduğunun belirlenmesi halinde, bu tür yerlerin zilyetlikle kazanmaya elverişli yerlerden olduğu düşünülerek zilyetliğin başlangıç tarihinin 1969 yılında yapılan genel kadastronun kesinleşme tarihinden itibaren dikkate alınması gerektiği düşünülmelidir.
Ayrıca, dosyaya sunulan ... bilirkişi raporu ekindeki memleket haritasında çekişmeli taşınmazlar, kadastro paftası ile 1963 ve 1979 tarihli memleket haritaları ölçekleri eşitlenip çakıştırılmadan parseller bazında gösterildiğinden, bilirkişinin raporu denetlenemediği gibi, taşınmazların 1963 ve 1979 tarihli memleket haritalarına esas alınan hava fotoğraflarındaki konumunun belirlenmediği; yine, uzman ... bilirkişisi raporunda 1963 tarihli memleket haritasında yanık sahada, 1979 tarihli memleket haritasında 434 ada ... ve 8 parselin beyaz, ...parselin ise bir kısmı çalılık rumuzlu yeşil bir kısmı ... sahada, 1976 tarihli fotoğrafta üçünün de beyaz sahada, 1995 uçuşlu fotoğrafta 434 ada ... ve 8 parsellerin tarım arazisi, ...parselin ise ... örtüsünün yeni kesilmiş alan olarak göründüğü, taşınmazlarda en yüksek eğimin % 6-7 olduğu açıklanmış, ziraat bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda da; 434 ada ... parselde 10-15 yaşlarında deliceden aşılı 3 adet, ...-5 yaşlı kültür çeşidi 6 zeytin ağacı, 434 ada 8 sayılı parselde 15 - ...aşlı 8 deliceden aşılanmış zeytin ağacı bulunduğu, 434 ada ...sayılı parselde ise ...adet 15 - ...yaşlarında deliceden aşılanmış zeytin ağacı ile delice aşılı 3-5 yaşlarında 10 adet zeytin fidanı bulunduğu, taşınmazların killi-tınlı-... toprak yapısında olduğu bildirildiği halde, bu ağaç ve fidanların yaşlarına göre dağılımları belirtilmediği gibi, aşı yaşlarına göre de imar ve ihya ile zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususları irdelenerek raporda tartışılmamıştır. Ayrıca, 1958 yılında yörede çıkan yangında taşınmazların içinde bulunan ağaçların tahrip olduğu ziraat bilirkişi tarafından bildirildiğine göre, ... Yönetiminden taşınmazların da içinde bulunduğu bölgede 1958 yılında ... yangınının bulunup bulunmadığı, yangın var ise buna ilişkin tüm rapor ve belgelerin getirtilerek incelenip taşınmazlar üzerindeki yangından önceki bitki örtüsünün tespit edilmesi ve yine 1958 tarihinden önceki hava fotoğrafları ve memleket haritası var ise getirtilerek incelenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir ... mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu yardımıyla yeniden yapılacak keşifte, ...Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı ... Kanununa Göre ... Kadastrosu ve aynı Kanunun ...B Maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan ... Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “... sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında tutanaklardan, ... kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile ... kadastro haritaları arasında çelişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir. Hangisi araziye daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan ... Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan ... sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, ... kadastrosu, aplikasyon ve ...B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet ... sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk ... kadastrosu, aplikasyon ve ...B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazların ... kadastrosu aplikasyon ve ...B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın ... sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk ... kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve ...B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda yazılı Yönetmelikler ile Teknik İzahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli, taşınmazlar kesinleşen ... kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde davanın reddine karar verilmelidir.
Taşınmazların kesinleşen ... kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise, 1963, 1979 ve 2000 basım tarihli memleket haritası, varsa 1963 yılından daha eski tarihli düzenlenmiş memleket haritası ile bu haritaların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, bilirkişiler yardımıyla çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/... E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazların eğim ölçer (klizimetre) aleti ile ve memleket haritasındaki münhanilerden yararlanılarak kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır. Ayrıca; uzman ..., ziraat ve fen bilirkişilerden, taşınmazların üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı, kapalılık oranı, taşınmazlar üzerindeki dağılımları ile aşı yaşları belirlenmeli, taşınmazların toprak yapısı ve çevresi incelenmeli, bilirkişilerden bu hususları içeren doyurucu rapor alınmalı, mahalli bilirkişi ve tanıklardan taşınmazların öncesinin ne olduğu, ne zamandan beri ne şekilde kullanıldığı hususları ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kısıtlamalar davacı (varsa satıcı veya miras bırakan) yönünden araştırılmalı, taşınmazların bulunduğu yerde 1958 yılında çıkan ... yangınına ilişkin tüm harita, tutanak, rapor ve belgeler getirtilerek uygulanmalı, taşınmazların bu yangından etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise önceki bitki örtüsü belirlenerek bilirkişilerden bu yönde de rapor alınmalıdır. Tüm bu araştırmalardan sonra, zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır. Taşınmazların öncesi ... veya 6831 sayılı Kanunun .../J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, ... kadastrosunun yapıldığı tarihten dava tarihine kadar zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacı tarafın sabit olan davasının kabulü ile; davaya konu ... ili, ... ilçesi,... mevkii, 434 ada, ..., ...ve 8 parsel sayılı taşınmazların, davalı ... adına olan tespitlerinin iptali ile tespitteki nitelikleri ile davacı ... adına tescillerine karar verilmiş, hüküm davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.
Yörede 766 sayılı Kanuna göre yapılıp 1969 yılında kesinleşen genel arazi kadastrosu, 6831 sayılı Kanuna göre yapılıp 1998 yılında kesinleşen ... kadastrosu ile 5841 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen gecici 8. maddesine göre yapılan ek kadastro çalışmaları bulunmaktadır.
Mahkemece davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle çekişmeli taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmiş ise de, taşınmazların en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarındaki durumu ile tespit tarihinden ...yıl öncesine ait hava fotoğraflarındaki, durumu ve davacı yararına zilyetlikle kazanma şartlarının oluşup oluşmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde incelenmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1990-1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve ... Bakanlığı (... Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman ... mühendisleri arasından seçilecek üç ... mühendisi,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/... E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi ... olan bir yerin üzerindeki ... bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt ... toprağının ... sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; Klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile taşınmazların gerçek eğiminin (en düşük, en yüksek ve ortama eğiminin) memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak belirlenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman ... bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (... veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığ yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların ... sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalıdır.
Tüm bu araştırmalardan sonra, taşınmazların zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı ve dava tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, taşınmazların öncesi ... veya 6831 sayılı Kanunun .../J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, ... kadastrosunun yapıldığı tarihten tespit tarihine kadar zilyetlik süresinin dolmadığı gözetilmeli, aksi takdirde dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, .../06/2018 günü oy birliği ile karar verildi.