MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kıdem tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle dosyadaki belgelerden; zimmetine para geçirdiği açıkça belli olan davacının iş akdinin feshine ilişkin disiplin kurulu görüşmelerinin ceza davasının sonucuna bırakılarak açıkca zimmet olayında işverenin fesih hakkını kullanmaması karşısında, işçinin yaşlılık aylığını hak etmesi nedeniyle kıdem tazminatının hüküm altına alınmasında yasaya aykırılık bulunmaması karşısında davalı avukatının yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün bu ilave gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 20.01.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
Davalı ... bünyesinde bilet satış görevlisi olarak çalışan davacının;
16/12/2011 tarihinde yapılan kontrolünde 2500 TL zimmetinin tespit edilip hakkında soruşturma başlatıldığı, sözü edilen zimmet miktarındaki paranın soruşturma devam ederken 21/12/2011 tarihinde davalı idareye ödendiği,
Davalı idarenin Teftiş Kurulu Başkanlığı tarafından tamamlanan soruşturma sonucunda, zimmeti sabit görülen davacı hakkında ilgili Cumhuriyet başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve davacının iş akdinin ihbarsız ve tazminatsız olarak feshedilmesini öneren 25/01/2012 tarihli müfettişlik raporunun genel müdürlükten alınan 13/02/2012 tarihli olur sonrası 14/02/2012 tarihinde gereği için 1. Hukuk Müşavirliği"ne gönderildiği,
İhraç istemli müfettişlik raporunun gereği için 1. Hukuk Müşavirliği"ne gönderildiği 14/02/2012 tarihinde davacının da emeklilik dilekçesi verdiği, anılan tarihte emeklilik dilekçesi veren davacının bir ay sonra 14/03/2012 tarihinde ise emekli olduğu,
1. Hukuk Müşavirliği"ne 14/02/2012 tarihinde gönderilen soruşturma dosyasının feshe yetkili makam olan Yüksek Disiplin Kurulu"na ulaştığı tarih tam olarak belli olmamakla birlikte dosyadaki bilgi ve belgelerden 14/06/2012 tarihinde ulaştığı izlenimi edinilen evrakın ilk defa 28/06/2012 tarihli kurul gündemine alındığı,
Kurulun 13/12/2012 tarihli oturumunda davacı hakkındaki ceza davasının sonucuna göre bir karar verilmek üzere erteleme yapıldığı, nihayetinde de iş akdinin davacı işçi tarafından verilen 14/02/2012 tarihli emeklilik dilekçesi ile 14/03/2012 tarihinde emekliye ayrılarak sonlandırılmış olması ve sonlanmış iş akdinin yeniden sonlandırılmasının mümkün bulunmaması karşısında iş akdinin feshi bakımından nihai bir karar alınmadığı,
Zimmet suçlaması ile hakkında kamu davası açılan davacının .... Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılanması sonucunda anılan suçtan mahkumiyetine karar verildiği ve bu yöndeki kararın 02/05/2013 tarihi itibariyle kesinleştiği,
Ödenmeyen kıdem tazminatı için açılan eldeki bu davanın tarihinin 31/07/2013 olup, zimmete ilişkin kesinleşmiş ceza mahkemesi kararından sonra olduğu,
Mahkemenin sabit olan zimmet eylemine rağmen işverenin fesih yapmaması ve işçinin emekli olarak gerçekleştirdiği feshin işçiye kıdem tazminatı talep hakkı verdiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verdiği,
Dosya içerisinde mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.
Davacı işçinin emeklilik dilekçesini verdiği 14/02/2012 ve emekliye ayrıldığı 14/03/2012 tarihi itibariyle işverenin feshi olmamasına ve emekli olarak iş akdini sonlandıran davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanacak olmasına nazaran mahkemenin kararı usul ve yasaya uygun görünmekle birlikte, her hak gibi fesih hakkıda Medeni Kanunun ikinci maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralına uygun kullanılmalıdır.
Somut olaya dönüldüğünde, işverenin zimmet ortaya çıkar çıkmaz fesih hakkını derhal kullanamaması sendikalı işçi olan ve toplu iş sözleşmesine tabi çalışan davacı işçinin işine son verilebilmesinin toplu iş sözleşmesindeki hükümler nedeniyle soruşturma yapılması ve kararın işçi sendikası temsilcilerininde yer aldığı Yüksek Disiplin Kurulu"ndan geçirilmesi gibi prosedürlere bağlı olması nedeniyledir. Bir başka anlatımla işverenin anılan prosedüre uymadan fesih yapma imkanı yoktur.

Fesih yapması belli bir prosedüre tabi olup, bu prosedürün zaman alacağı gerçeği karşısında, Teftiş Kurulu Başkanlığı"nca yürütülen soruşturmanın sonucunda iş akdinin ihbarsız ve tazminatsız olarak feshinin önerildiğinden haberdar olan davacı işçinin işveren tarafından açıkça ortaya konulan irade ile gerçekleştirileceği belli olan haklı nedenle feshin hukuki sonuçlarını engellemek maksadıyla başvurduğu açık olan yöntem Medeni Kanunun ikinci maddesi karşısında hukuk tarafından korunamaz.
Açıklanan gerekçe ile davacının kıdem tazminatı isteminin reddi gerektiği şeklindeki düşüncem nedeniyle aksi yöndeki sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 20/01/2016