MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi
.

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ...A.Ş. arasında imzalanan kredi sözleşmesine davalıların kefil olduklarını, 12.12.2011 tarihli hesap kat ihtarnamesi ile borcun vadesinde ödenmemesi halinde Kredi Sözleşmesi Hususi Şartları 4.5. maddesi uyarınca kat tutarının asgari %50"si tutarında cezai tazminat ile birlikte takibe geçileceğinin ihtar olunduğunu, ipotek borçlusu firma ve firma borcu için ipotek veren davalı ... hakkında ... İcra Müdürlüğünün 2012/3448 sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, davalılar aleyhine de aynı miktar alacak için ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan takiple tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla dava konusu ... İcra Müdürlüğünün 2012/3447 sayılı dosyası üzerinden ilamsız takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline ve %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, dava konusu borç ile ilgili olarak ... İcra Müdürlüğünün 2012/3448 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile de takibe geçildiğini, davalılar aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapıldığına göre aynı alacakla ilgili olarak ilamsız takip yapılamayacağını, bankanın borç için yeterli ölçüde ipotek verilmiş ve asıl borçlu ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takibe itiraz etmemiş iken BK 487. maddesine dayanarak sırf kefili zor durumda bırakmak ve icra inkar tazminatı elde etmek amacıyla kefile karşı cebri icraya başvurmasının hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini, %50 oranında cezai şartın ve yüksek orandaki faizin kabulünün mümkün olmadığını, kefilin BSMV"den sorumlu olmadığını savunarak davanın reddini ve %40 tazminat istemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, Türk Borçlar Kanununun 589/son fıkrasında kefilin cezai şartla sorumlu olmayacağının hükme bağlandığı, icra takibi ile huzurdaki davanın kefiller aleyhine açıldığı nazara alındığında davacı tarafça takipte talep edilen kredi sözleşmesinin hususi şartlarının 4.5. maddesi uyarınca 983.829,91 TL’lik %50 cezai tazminat alacağının yerinde olmadığı, ayrıca 6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun 29. maddesinin (n) bendinde mevduat toplamayan bankaların açmış oldukları yatırım kredileri dolayısıyla lehlerine aldıkları paraların BSMV "den istisna edileceği hükmü yer aldığından davacının icra takibindeki BSMV"ye ilişkin talebinin yerinde olmadığı, davalıların sorumlu olduğu asıl alacak miktarı olan 1.967.659,82 TL"nin davalıların kefalet limiti olan 1.835,000,00 TL"den daha fazla olduğu, davalı kefillerin sorumluluğunun kefalet limiti olan 1.835.000,00 TL ile sınırlı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın %40"ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, 09.04.2012 tarihinde açılmıştır. Yerel mahkemenin gerekçesinde yer verdiği 6098 sayılı TBK"nın 589/son maddesi hükmü 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dava tarihinde 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlüktedir. TBK"nun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun"un 1. maddesinde; "TBK"nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükmü uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda mahkemece somut olay bakımından dava tarihinde henüz yürürlüğe girmemiş olan TBK"nın 589. maddesinin uygulama yeri bulunmadığı, uyuşmazlığın dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilip çözümlenmesi gerekirken bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin şimdilik diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 02/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.











.