Uyuşturucu madde ticareti yapma - Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma - Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2016/3020 Esas 2017/1589 Karar Sayılı İlamı

20. Ceza Dairesi         2016/3020 E.  ,  2017/1589 K.

"İçtihat Metni"

Mahkeme : 1. Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma
2- Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma Suç Tarihi : 22/06/2015
Hüküm/Karar : Mahkumiyet


Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :
Temyiz incelemesi, sanık ... müdafiinin süresindeki isteği nedeniyle uyuşturucu madde ticareti yapma suçu açısından duruşmalı olarak yapılmış, sanık müdafiinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin, hükmolunan hapis cezasının süresine göre 5320 sayılı Kanun"un 8/1, 1412 sayılı CMUK"nın 318 ve CMK"nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek bu suç açısından duruşmasız inceleme yapılmıştır.
Gerekçeli karar başlığında suç tarihi olarak “22.06.2015 ” yerine “25.06.2015” olarak yazılması Mahkemesince düzeltilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.
A) Sanık ... ve ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ... ve müdafii ile sanık ..."ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin üyeler ... ve ..."ün karşı oyları ve oy çokluğu ile ONANMASINA,
B) Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilen dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca yapılan analiz sırasında suç konusu maddelerden tanık numune alınmadığı ve maddelerin tamamının analiz sırasında kullanıldığı anlaşıldığı halde; hüküm fıkrasında tanık numunelerin müsaderesine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun"un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; şahit olarak alınan numunelerin müsaderesine ilişkin 3. fıkranın hükümden çıkarılması suretiyle, resen de temyize tabi olan hükmün oybirliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
08.03.2017 tarihinde karar verildi.








TEFHİM TUTANAĞI

08.03.2017 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Nuriye Taşdemir Ülger"in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. Adnan Paksoy"un yokluğunda 09.03.2017 tarihinde, açık olarak okundu.






KARŞI OY

Sanıklar hakkında 11.04.2014 tarihinde uyuşturucu madde kullanmaları nedeniyle açılan şoruşturma kapsamında Aksaray Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18/07/2014 tarihinde "kamu davasının açılmasının ertelenmesine" karar verildiği, sanıkların Denetimli Serbestlik Müdürlüğü"nce denetime başlamaları hususunda müracaatta bulunmaları için davet edilmelerine rağmen zamanında başvuru yapmamaları nedeniyle 15.12.2014 tarihli iddianame ile haklarında uyuşturucu madde kullanma suçundan kamu davası açıldığı ve Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 12.03.2015 tarih, 2014/1087 esas ve 2015/289 karar sayılı kararı ile TCK"nın 191., 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası verilip, TCK"nın 51/1 maddesi gereğince cezanın ertelenmesine ve haklarında TCK"nın 51/3. maddesi




gereğince de 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği; kararın temyiz edilmeden kesinleştiği dosya içinde mevcut iddianame, karar örneği ve adli sicil kayıtlarından anlaşılmış; ancak Denetimli Serbestlik Müdürlüğü"nün tedbire uymama nedeniyle kapatılan denetim dosyasının dosyamız içinde bulunmadığı görülmüştür.
İncelenen dosyamızda sanıkların 23.06.2015 tarihinde işledikleri uyuşturcu madde kullanma suçu nedeniyle mahkemece "... daha önce kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesine rağmen yine uyuşturucu madde kullanmaları nedeniyle denetime uymadıkları, bu nedenle her iki sanığın uyuşturcu madde kullanma suçundan TCK"nın 191. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmasına ..." karar verildiği görülmüştür.
Dairemizin sayın çoğunluğunca uyuşturucu madde kullanma suçundan verilen hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Çoğunluk ile azınlık görüşü arasındaki uyuşmazlık TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasındaki "... dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasıdan sonra birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez." hükmünün bu dava da uygulanıp uygulanmayacağıyla ilgilidir.
Şöyle ki;
1-TCK"nın 191. maddesinin 6545 sayılı yasa ile değişen tüm hükümleri yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden itibaren işlenen suçlar ve 5252 sayılı TCK"nın yürürlük ve uygulama şekli hakkında Kanun"un 9. maddesi uyarınca lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılarak sanık lehine sonuç doğurmak koşuluyla 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden de uygulanabilecektir.
Bu durumda suç tarihi 28.05.2014 tarihinden önce olan suçun varlığı halinde 6545 sayılı Kanun"un 85. maddesine eklenen geçici 7. madde hükümleri uyarınca bir değerlendirme yapılmalıdır. Geçici 7. madde de ise bu Kanun"un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle TCK"nın 191. maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalara ilişkin düzenleme yapıldığı, henüz soruşturması devam eden suçlar için ne gibi işlem yapılacağı öngörülmemiş, kıyas yoluyla soruşturulan suçlar içinde geçici 7. maddedeki hükümlerin uygulanması ve Cumhuriyet savcısı tarafından kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilmesine karar verilmesi sanık lehinedir denebilir. Ancak dosya kapsamında sanık hakkında verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sanık aleyhine bir uygulamaya yol açtığı açıktır. Zira Cumhuriyet savcısı ihlal nedeniyle kamu davası açmış, ihlal gerçekleştiğinden bahisle mahkûmiyet kararı verilmiştir. Sanıkların 11.04.2014 tarihinde işlediği suç nedeniyle bu suça ilişkin 5320 sayılı Kanun"a eklenen geçici 7. maddede yer alan durumlardan herhangi birinin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmamıştır. Oysa 11.04.2014 tarihli suçun daha önce sanık hakkında başka bir uyuşturucu madde kullanma suçundan verilen bir tedbir kararının infazı sırasında işlendiğinin anlaşılması halinde düşme kararı verilebilecektir. Bu husus bilinmemektedir. Israr olgusunun varlığı da denetlenmemiştir.
TCK"nın 191. maddesinin 6545 sayılı Kanun"la değişik 4. fıkrasındaki yükümlülük ihlallerinin ne şekilde tecelli ettiği husus hiçbir şekilde tartışılmadan sadece kamu davasının açılmasına karar verilmiş olması nedeniyle, lehe, aleyhe sonuç doğuran uygulamaların belirlenmesine fırsat vemeden hüküm kurmak sanığın Yasa"dan doğan haklarının görmezden gelinmesine gerekçe yapılamaz. Aksi halde 6545 sayılı Kanun değişikliğinden önce işlenen suçlar için açılan tüm davalar nedeniyle 28.06.2014 tarihinden itibaren işlenen uyuşturucu madde kullanma/bulundurma suçlarında "kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" olgusu değerlendirilmesine gerek olmadan dava açmak gerektiği gibi bir sonuç doğar, kanun koyucunun amacı bu değildir.




Kanun koyucu bu suça ilişkin caydırıcılığı sağlamak için cezayı artırırken, ilk defa suç işleyenin cezadan kurtulmasını onu tedbirler yoluyla toplum içinde tutmayı, adli sicil kaydının temiz kalmasını ve tekrar suç işlemesini önlemeyi; 6545 sayılı yasa değişikliğinden sonra ise tekrar suç işleyeceklere gözdağı vermeyi, bir daha kamu davasının ertelenmesine karar verilmeyeceğini belirtmiştir.
Öyleyse TCK"nın 191. maddesinin 6. fıkrasının uygulanması, hak ihlallerinin önlenmesi açısından, 6545 sayılı yasa değişikliğinden sonra işlenen ilk suç nedeniyle bir kez kamu davası açılmasının ertelenmesine karar verildiği halde ve ihlal nedeniyle kamu davası açılması sonrasında, uyuşturucu madde kullanma yada bulundurma suçunu tekrar işlediğinin tespit edilmesi halinde kamu davası açılmasının ertelenmesine karar verilemeyeceği şeklinde anlaşılmalı ve uygulanmalıdır.
Açıklanan bu nedenlerle çoğunluğun sanıklar hakkında uyuşturucu madde kullanma suçundan verilen hükümlerin onanmasına ilişkin kararına katılmıyoruz.