....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmakta olup, davacı-karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı taşarondur.
Davada, sözleşmenin aynen ifası ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili; karşı davada ise, sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle tazminat ve iş bedeli karşılığı devredilen 28 nolu villa için dava dışı iş sahibi kooperatife ödenmek zorunda kalınan aidat bedellerinin tahsili istenmiştir.
Mahkemece, istinabe yoluyla yaptırılan keşif ve alınan bilirkişi kurulu raporuna göre aynen ifası istenen eksik işlerin %100 oranında tamamlanmış olduğu kabul edilmekle birlikte, eksik işlerin sözleşmede kararlaştırılan tarihten sonra tamamlanmış olması nedeniyle dava cezai şart alacağı yönünden kabul edilmiş, karşı dava ise sabit olmadığından reddedilmiştir.
Karar davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2- Yanlar arasındaki sözleşmede “Taraflardan herhangi biri yukarıdaki taahhütlerini yerine getirmediği takdirde 20.000,00 TL cezai şart ödemeyi peşinen kabul eder.” şeklinde hüküm bulunmaktadır. Davacı-karşı davalı cezai şarta ilişkin talebini sözleşmenin bu hükmüne dayandırmış, mahkemece davalı-karşı davacının yükümlendiği işleri kararlaştırılan tarihte eksiksiz olarak tamamlayıp teslim edemediği, eksik işlerin sözleşmede kararlaştırılan tarihten sonra tamamlanmış olması nedeniyle davacı-karşı davalının cezai şart alacağına hak kazandığı kabul edilerek talep edilen cezai şart alacağı aynen hüküm altına alınmıştır. Sözleşmenin yukarıda belirtilen hükmü, zaman bakımından somut olaya uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu"nun 158/I. maddesi uyarınca seçimlik cezai şart

....

niteliğindedir. Bu hükme göre, bir sözleşmenin yerine getirilmemesi veya eksik olarak yerine getirilmesi durumunda ödenmek üzere bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya sözleşmenin yerine getirilmesini (aynen ifasını) veya ifadan vazgeçerek cezanın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartlarda alacaklı hem borcun aynen ifasını, hem de cezanın ödenmesini birlikte isteyemez. Mahkemece davalı-karşı davacının gecikmeli de olsa eksik işleri tamamlayarak sözleşmeyi aynen ifa ettiği kabul edildiğine göre, davacı-karşı davalının seçimlik hakkını aynen ifa yönünde kullandığı kabul edilerek cezai şarta ilişkin istemin reddi gerekirken, yazılı gerekçelerle kabulü doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ; Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte yazılı nedenlerle kararın temyiz eden davalı-karşı davacı şirket yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...."ye geri verilmesine, 21.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.


....