MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."ün raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, davalı ile ortak mirasbırakan babaları ..."nun, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını 27.11.1995 tarihinde bağış, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını ise 28.05.2009 tarihinde ölünceye kadar bakım akdi ile davalıya devrettiğini, işlemlerin mirasçılardan mal kaçırmak amaçlı ve muvazaalı olduğunu iler sürerek saklı paylarını aşan miktardaki tasarrufun tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, ... ada ... parsel sayılı taşınmazın ölünceye kadar bakma şartı ile temlik edildiğini, ölünceye kadar bakma sözleşmesinin ivazlı ve sağlararası bir işlem olduğunu, bakım borcunu yerine getirdiğini, bağış suretiyle temellük ettiği ... ada ... parsel sayılı taşınmaz yönünden de murisin mal kaçırma amacının olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, ölünceye kadar bakma akdi ile temlik edilen taşınmaz yönünden devrin mal kaçırma amacı ile değil gerçekten bakılmak amacı ile yapıldığı, davalının bakım borcunu yerine getirdiği, ivazlı akitlerde tenkis hükümlerinin uygulanamayacağı; bağış suretiyle temlik edilen taşınmaz yönünden ise devrin saklı payı zedeleme kastıyla yapılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakan Sadık Kıymalıkoğlu"nun ... ada ... parsel sayılı taşınmazını 28.11.1995 tarihinde bağış, ... ada ... parsel sayılı taşınmazını ise 28.05.2009 tarihinde ölünceye kadar bakma akdiyle oğlu olan davalı ..."ye temlik ettiği, mirasbırakanın 09.05.2011 tarihinde ölümüyle geriye mirasçı olarak davacı kızları ... ve ... ile davalı oğlu ..."yi bıraktığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, mirasbırakan ..."ın ölünceye kadar bakma akdi ile davalıya devrettiği ... ada ... parsel sayılı taşınmaz yönünden mal kaçırma kastının olmadığı, davalının da bakım borcunu yerine getirdiği saptanmak, diğer yandan ölünceye kadar bakma akitleri ivazlı olduğundan tenkise tabi olmadığı gözetilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacılar vekilinin bu yönlere değinen temyiz itirazları yerinde değildir.Reddine.
Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK m.565) Miras bırakanın TMK"nin 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür"atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda, tanık anlatımlarından davalı oğlu ile birlikte yaşan mirasbırakanın davacı kızları ile küs olduğu, davacı kızlarının eve ziyarete geldiklerinde içeri alınmadıkları gözetildiğinde ... ada ... parsel sayılı taşınmazın saklı payı zedeleme kastıyla davalıya temlik edildiği sonucuna varılmaktadır.
Hal böyle olunca, ... ada ... parsel sayılı taşınmaz yönünden yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tenkis konusunda inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davacıların ... ada ... parsel sayılı taşınmaz bakımından yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün değinilen yönden (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 21.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.