• İTİRAZIN İPTALİ VE KÖTÜNİYET TAZMİNATI
• ALACAKLI BANKANIN KÖTÜNİYETLE İCRA TAKİBİ YAPTIĞININ İSPAT EDİLEMEMESİ

• İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 67
• TÜRK TİCARET KANUNU(MÜLGA) (6762) Madde 20
• TÜRK TİCARET KANUNU (6102) Madde 18

Taraflar arasındaki “itirazın iptali ve kötü niyet tazminatı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Rize 1.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 04.10.2011 gün ve 2008/121 E.-2011/1219 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.HukukDairesinin 13.02.2012 gün ve 2011/16448 E.-2012/1987 K. sayılı ilamı ile;
(...1)-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2)-Davalı vekilinin temyizine gelince; davacı taraf alacağının dayanağı olarak 03.06.2004 tarihli Genel Kredi Sözleşmesine dayanmış ise de, sözleşmede davalı adına atılan imzanın sahte olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda davacı icra takibinde haksız olduğu gibi sahte imzalı belgeye dayalı olarak icra takibinde bulunduğundan aynı zamanda kötüniyetli sayılır. O halde davalı yararına haksız ve kötüniyetli takip tazminatına hükmetmek gerekir.
Diğer yandan; dava konusu para olan veya para ile değerlendirilen hukuki yardımlara ödenecek ücret Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin üçüncü kısmına göre takdir edilmesi gerekirken, bu yönün gözetilmemiş olması da kabul şekli ile isabetsizdir.
Yukarıda (1) sayılı bende açıklanan nedenle davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) sayılı bende açıklanan nedenle hükmün davalı yararına bozulmasına...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, itirazın iptali ve kötüniyet tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı şirket arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinde davalının kefil olarak yer aldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine aleyhine girişilen takibe davalı borçlunun itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin davacı bankaya borcu bulunmadığını bildirerek davanın reddi ile müvekkili lehine % 40’dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Mahkemece; takibe konu kredi sözleşmesindeki imzanın davalı H.. K.."e ait olup olmadığı hususunda gerek huzurda alınan imzaların ve gerekse mukayeseye esas imzaların teşhise götürecek karakteristik materyal, önemli yazı ve tanı unsurunu içermeyen, karalama tarzında çizgilerden ibaret basit tersimli imzalar olmaları nedeniyle H.. K.."ün eli ürünü olup olmadığının tespit edilemediğinin Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi raporunda bildirildiği ve icra takibine konu davalının kefil olarak yer aldığı genel kredi sözleşmesinde kefil olarak borçlu olduğu davacı tarafça ispatlanamadığından davanın reddine, her ne kadar davalı tarafından icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de; alacaklı davacının kötü niyetle icra takibinde bulunduğu ispatlanamadığından davalı vekilinin kötü niyet tazminatı talebinin reddine dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davalı vekili temyiz etmektedir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; takibe konu genel kredi sözleşmesindeki imzanın basit tersimli olması nedeniyle bilirkişi tarafından davalının eli ürünü olup olmadığının belirlenememesi karşısında, davacı alacaklının takibinde haksız ve kötüniyetli sayılması gerekip gerekmediği, varılacak sonuca göre davalı yararına kötüniyet tazminatına hükmetmek gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, eldeki davanın itirazın iptali istemine ilişkin olması nedeniyle itirazın iptali davası, icra inkar ve kötüniyet tazminatına ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:
İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 67.maddesinde düzenlenmiş olup, hüküm aynen;
“Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 02/07/2012- 6352 S.K./11. md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.
İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.
Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.
(Ek fıkra: 02/07/2012-6352 S.K./11.md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır” şeklindedir.
Bu Yasa hükmü uyarınca itirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nun 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçlayan bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına da hükmedilebilir (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, 2006, s. 219, 223)
2004 sayılı İİK’nun 67.maddesinin 2.fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare: 02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm uyarınca, alacaklının kötüniyet tazminatına mahkûm edilebilmesi için takibin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması gerekir.
Hemen belirtilmelidir ki, alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır.
Yargıtay uygulamasına ve öğretiye göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötü niyetli kabul edilir. Örneğin, alacağı kendisine tamamen ödenmesine rağmen icra takibine girişen, kefil hakkında kefalet limitinin üzerindeki bir miktar için takip yapan, vadeden önce icra takibine girişen veya kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığı kendisine bildirilen bankanın gerekli incelemeyi yapmaksızın icra takibi başlatması durumlarında alacaklı, İİK’nun 67.maddesi anlamında kötüniyetli sayılmalıdır (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. baskı, Ankara 2013, s. 258).
Anılan hükümde düzenlenen ve ‘kötüniyet tazminatı’ olarak adlandırılan tazminat sadece ve ancak yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.
Durum böyle olunca, alacağının varlığına maddi hukuk kuralları çerçevesinde inanarak icra takibine girişen, ancak bunu usul hukuku kurallarına uygun şekilde kanıtlayamadığı için itirazın iptali istemi reddedilen bir alacaklı, İİK’nun 67.maddesi anlamında ‘haksız’ ise de, ‘kötüniyetli’ olarak kabul edilmesine ve dolayısıyla, bu iki koşulun birlikte gerçekleşmesini açıkça şart koşan söz konusu hüküm çerçevesinde tazminatla sorumlu tutulmasına hukuken olanak yoktur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.6.1980 gün ve 1979/9-82 E.,1980/2073 K.; 10.04.2002 gün ve 2002/19-282 E., 2002/299 K.; 27.04.2005 gün ve 2005/19-286 E., 2005/268 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.
Başka bir ifadeyle; İİK’nun 67/2.maddesi hükmüne göre, itirazın iptali davasının davalı (borçlu) lehine sonuçlanması üzerine, alacak likit olsun veya olmasın, böyle bir alacağa dayalı takibin, haksız ve kötüniyetli olması halinde, istem varsa, davalı (borçlu) lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi gereklidir. Burada takibin haksız olması tek başına yetmemekte, ayrıca kötüniyetli olması da gerekmekte olup, ispat yükü; takibin kötüniyetli olduğunu iddia eden davalı (borçlu)’nun üzerindedir.
Kötüniyet kavramının, somut olayın özelliklerine göre belirlenmesi gerekmesi itibariyle, açıklanan bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı alacaklı taraf bir banka olup tacirdir. 6762 sayılı TTK’nun 20/2.maddesi (6102 sayılı TTK. m.18/2) hükmü uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gereklidir. Davaya konu alacak genel kredi sözleşmesine dayalıdır ve davalı borçlunun da bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı yönünde isimlerine atfen imzalar bulunmakta olup, bu imzalara davalı borçlu tarafından yargılama aşamasında itiraz edilmiş ve eldeki itirazın iptali davasında alınan Adli Tıp Kurumu raporu ile kredi sözleşmesindeki imza ile davalı borçluya ait gerek mukayeseye esas imzaları arasında kısmi benzerlikler saptanmakla birlikte gerek sözkonusu imzaların, gerekse mukayeseye esas imzaların teşhise götürecek karakteristik materyal, önemli yazı ve tanı unsurunu içermeyen, karalama tarzında çizgilerden ibaret basit terimli imzalar olmaları nedeniyle davalı borçlunun eli ürünü olup olmadığı yönünde daha ileri bir tespite gidilemediği bildirilmiştir.
Bu durumda, dava konusu kredi sözleşmesinin düzenlenmesi aşamasında bu sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imza atan kişilerin kimliklerini bilmek ve denetlemek sözleşmenin hakim tarafı olan davacı bankanın yükümlülüğünde olup, sözleşmede yer alan imzaların kime ait olduğunu bilebilecek durumdadır. Ancak alınan Adli Tıp Kurumu raporu da dikkate alındığında, davacı alacaklı takibinde haksız ise de kötü niyetli değildir. Kaldı ki, davacın alacaklının kötü niyetli olarak icra takibinde bulunduğu davalı tarafından da ispatlanamamıştır. Bu nedenle alacaklı bankanın sözkonusu genel kredi sözleşmesine dayanarak davalı aleyhinde icra takibine başlaması nedeniyle haksız olduğu kabul edilebilirse de, davalı borçlunun hakkında yapılan icra takibi sırasında açıkça imzaya itirazda bulunmaması ve alınan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi raporunda davalı borçlunun ‘eli ürünü olup olmadığı’ yönünde bir tespite gidilemediği dikkate alındığından kötü niyetli olarak kabulü mümkün değildir.
Görüşmeler sırasında bir kısım üyeler tarafından, alacaklı bankanın sözleşmedeki sahte imzaya dayalı olarak davalı aleyhine icra takibine başlaması nedeniyle haksız ve kötü niyetli olduğu belirtilerek yerel mahkeme direnme kararının bozulması yönünde görüş beyan edilmiş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş kabul edilmemiştir.
O halde, davacı bankanın icra takibi başlatmakta kötüniyetli olmadığı kabul edilerek davalı borçlunun kötüniyet tazminatı talebinin reddine yönelik yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle direnme kararının onanması gerekir.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 29.04.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.