MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ücret alacağı, hafta tatili ücreti, dini ve milli bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, 31/07/2013 tarihinde davacının, davalı adına satış yapılan takasa verilen 2. El araç ile ilgili olarak zarar ettirdiği iddiası ile suçlandığını, davalı yetkilisinin davacıya iş aktinin sonlandırıldığını, eşyasını alarak işyerini derhal terketmesini kaba bir dille belirttiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini, davacının ... Otomotiv Ltd. Şti.’nin değil, ... Sigorta Aracılık Hiz Ltd Şti.’nin çalışanı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. ... ise verdiği dilekçesinde davaya davalı yanında katılmak istediğini, davacının kovulmadı, şirket müdür ile tartıştığını, 02/08/2013 tarihinde rapor alarak işe gelmediğini, yine 05/08/2012 ve 12/08/2013 tarihinde rapor alarak işyerine gönderdiğini, 31/07/2013 tarihinde işten kovulsa bu tarihten sonra 3 kere rapor alıp işyerine vermeyeceğini, raporlarını kaydettiklerini, 16/08/2013 tarihinde işbaşı yapması gerektiğini, aranarak neden işbaşı yapmadığının sorulduğunu, kaçamak cevap vererek gelmediğini, iyiniyetle bir müddet beklediklerini, sonra 22/08/2013 tarihinde ihtarla işbaşı yapmasını son kez uyardıklarını, gene gelmeyince 02/09/2013 tarihinde iş aktini haklı nedenle feshettiklerini, davacının ileri sürdüğü mesai saatlerinin gerçek olmadığını ve hayatın olağan akışına ters düştüğünü, tüm yıllık iznlerini kullandığını, tüm hatfa tatillerini de kullandığını, bayramları çalıştı ise diğer günler izin kullandığını belirterek davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının çalışmalarından dolayı davalı iş verenden fazla mesai alacağı, dini, milli bayram ve genel tatil ücreti alacakları, izin alacaklarının bulunduğu davalı iş veren tarafından bunların ödenmediği anlaşıldığından bu durumun davacı lehine iş aktinin haklı nedenlerle fesh etme yetkisi verdiği, davalı iş veren tarafından iş aktinin haksız olarak davacı tarafından ya da haklı nedenlerle fesh edildiği davalı iş veren tarafından ispat edilemedi, davacının davalı işyerinde 09.11.2001 - 31.07.2013 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığı, yaptığı işin fazla mesai yapmaya uygun olduğu, bunun yanında alınan tanık beyanlarında davacının fazla mesai yaptığı anlaşıldığı, davacının hafta içi haftanın 5 günü 09:00-19:30 saatleri arasında günlük 10,5 saat çalışma süresinin bulunduğu 1 saat ara dinlenmesinin mahsubu ile haftalık 47,5 saat çalıştığı, Cumartesi günleri 09:00-19:00 saatleri arasında günlük 10 saat çalıştığı, 1 saatlik ara dinlenmesi ile Cumartesi günleri 9 saat çalıştığı bu durumda davacının haftalık haftada 56,5 saat çalışmasının bulunduğu yasal haftalık 45 saat çalışması düşüldükten sonra davacının haftada 11,5 saat fazla mesai yaptığı, işveren tarafından davacının fazla mesai yapmadığı, yahut fazla mesai ücretlerinin ödendiği ispat edilemediğinden davacının fazla mesai alacağı bulunduğu, fazla mesai alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapıldığı, davacının dini, milli bayram ve genel tatillerde çalıştığı tanık beyanları ile anlaşıldığı, işveren tarafından bugünlere çalışılmadığı ve çalışılsa dahi ücretlerinin ödendiği yazılı belgelerle ıspat edilemediği, dini, milli bayram ve genel tatil alacağı üzerinden takdiren 1/3 oranında indirim yapıldığı, davacının yıllık izinlerini kullandığı yahut yıllık izinlerini kullanmadığı takdirde ücretlerini ödendiğini yazılı belgelerle davalının ispat edemediği, tanık beyanlarında davacının haftanın 6 günü çalıştığını ve Pazar günleri çalışmadığını , ancak tanıklardan Serpil"in davalı iş yerinde ayın 3 Pazar günü çalışıldığını ancak Pazar günü çalışma yapılırsa hafta içi bir gün izin verildiğini beyan ettiği, yine alınan tanık beyanlarında davacı tarafın haftanın 6 günü çalıştığı ve bir gün hafta tatili izni kullandığı anlaşılmakla davacı tarafın hafta tatili ücreti alacağı taleplerinin reddedildiği, davacının 02.08.2013 - 05.08.2013 - 12.08.2013 tarihlerinde 3 kez rapor aldığı ve son rapor bitiminde görevine başlamadığı, davacıya davalı iş yerince ....Noterliği aracılığı ile 22.08.2013 tarihinde görevine başlaması için ihtarname tebilğ edildiği, davacının ihtarnameyi 26.08.2013 tarihinde tebliğ aldığı, davacının ihtarname tebliğ almasına rağmen işe gelmediği bu kez davalı iş yerinin .... Noterliği aracılığı ile 02.09.2013 tarihinde davacının iş aktinin haklı sebeplerle fesh edildiğinin bildirildiği anlaşılmakla, davacı tarafın ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiği, gerekçesi ile ihbar tazminatı ve hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasında iş sözleşmesinin kim tarafından feshediliğ ve davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.

Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı iş sözleşmesinin işveren tarafından fesheidildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını savunmuştur. Devamsızlık tutanakları davacının işten çıkarıldığını iddia ettiği tarihin sonrasına aittir. Davacının davalıya gönderdiği 16/08/2013 tarihli ihtar, devamsızlık tutanaklarının 2. gününde düzenlenmiştir ve bu ihtarda davacı işten çıkarıldığını belirtmiştir. ... dahi davacının işten çıkarıldığını işyerindeki kişilerden duyduğunu belirtmiştir. Feshe ilişkin davacı ve davalı tanıklarının tümü duyuma dayalı beyanda bulunmuş iseler de neticede davalının feshi ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. Davacının işverenle tartıştığı davalı tarafın dilekçesi ile sabittir. Fesihten sonra davacının doktor raporları alarak işverene göndermesi davacının işe gelmedi suçlamasına karşı tedbir almaya çalıştığını da gösterebileceğinden bu durumun tali bir delil olarak, yukarda sayılan diğer delillerin yanında sonuca bir etkisi yoktur. Netice itibari ile davacının ihbar tazminatı talebinin kabulü gerekirken reddi hatalıdır. Bilirkişi raporundaki hesaplama denetlenerek ihbar tazminatı da davacı lehine hüküm altına alınmalıdır.
3- Taraflar arasında, kıdem tazminatı yıllık ücretli izin alacağının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.
Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, davacının hizmet dökümüme göre davacının işe girdiği 09/11/2001 tarihi ile fesih tarihi arasındaki çalışması kesintisizdir. Dolayısı ile fesih tarihinden itibaren zamanaşımı süresi de dolmadığından ve yıllık izin ücreti ile kıdem tazminatı alacakları feshe bağlı doğan alacaklar olarak zamanaşımı fesih ile başlayacağından, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacakları açısından ıslah zamanaşımından bahisle, hizmet süresinin bir kısmının göz önüne alınmaması hatalıdır, bu alacaklar açısından fesih tarihi ve ıslah tarihine göre 10 ve beş yıllık zamanaşımı süresi gerçekleşmemiştir. Yıllık izin ücreti alacağı ile kıdem tazminatı alacağı, davacının tüm hizmet süresi göz önüne alınarak hesaplama yapılıp, bu hesaplama Mahkeme tarafından denetlenerek sonuca gidilmelidir.
4- Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.