TEMYİZ EDEN: Davacı 

   HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek, 4. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karara karşı davacı tarafın temyiz isteminin süresinde olduğunun anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:
Dava, hakimler aleyhine açılmış; yargılama faaliyeti nedeniyle hukuka aykırılığın tespiti ve kararın yayımlanması istemine ilişkindir.  
Davacı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’ne ibraz ettiği 31.05.2011 harç tarihli dava dilekçesiyle; kamuoyunda Ergenekon adıyla bilinen ve halen yargılaması İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2008/209 Esas sayılı dosyasında devam eden davada bir kısım sanıklar müdafii olarak yer aldığını, anılan mahkemenin heyetini oluşturan davalı hakimlerin gerek re’sen gerekse iddia makamının talebi üzerine hakkında yaptıkları suç duyuruları sonucu, adli yargıyı etkilemeye teşebbüs, savunma sınırlarını aşan beyanlar ile heyete hakaret ve tehdit gibi suçlamalar nedeniyle aleyhinde açılan dokuz ayrı soruşturma ve davanın devam ettiğini; davalı Hakimler tarafından alınmış bulunan bu davanın konusu 27.10.2010 gün ve 2010/712 Değişik İş sayılı ara kararı ile ‘…daha önce birçok kez ikaz edilmesine rağmen 27.10.2010 tarihli (ki 26.10.2010 tarihli olacaktır) celsede de mahkeme düzenini bozucu davranışlar içerisine giren sanık … müdafii Av. V.E.’ün Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 252/1-f maddesi gereği 3 celse duruşmalara devam etmekten men edilmesine...” dair usul ve yasaya aykırı karar ile avukat hak ve görevi engellendiği gibi, kişilik haklarına da halel getirildiğini; bu kararın celsenin oluşuna, gerçeğe, yargı etiği kurallarına, başta adil yargılanma hakkına ilişkin evrensel ve AHİM kriterleri olmak üzere, Anayasaya, Türk Ceza Kanunu’na, Ceza Muhakemesi Kanununa, Hakimler ve Savcılar Kanununa, Avukatlık Kanununa açıkça aykırı, özü itibarıyla da suç oluşturan bir karar olmakla derhal geri alınmalı iken ara kararından rücu talebinin de reddedildiğini, davalılardan oluşan heyetçe kendisinin hangi duruşmada ve kaç kez ve ne surette düzeni bozucu davranış içerisine girdiğinin açıklanması talebinin de karşılıksız bırakıldığını, 164 duruşmada bir kez olsun düzeni bozucu davranışta bulunduğuna dair uyarı almadığını, bir başka müdafii tayinine ilişkin kararın dosya kapsamı ve verilen süre nazara alındığında fiilen uygulanamaz nitelikte olduğunu ileri sürerek; makul hiç bir gerekçesi, haklı hiçbir yasal dayanağı olmayan ‘gelecek duruşmalarda da duruşmayı önemli ölçüde aksatacak davranışlarda bulunacağı’ yönündeki tespitini hiçbir evrensel hukuk ölçütü içerisinde kanıtlayamayacak olan davalıların yasaya, usule ve yargı etiğine aykırı kararları nedeniyle, gerek savunma hak ve görevini kısıtladıklarının, gerekse isabetsiz ve yasaya aykırı maksatla tespit ve bahaneleri ile kendisinin duruşmayı önemli ölçüde aksatacak davranışlarda bulunduğu ve bulunacağı iddialarını ileri sürerek gerekçelendirmeleri suretiyle, kişilik haklarına açıkça zarar vermiş olduklarının dava kapsamında tespitine; bu çerçevede de davalıların, kişilik haklarına zarar veren usule ve yasaya aykırı keyfi kararlarının, usulde, yasada ve evrensel hukuk ölçütleri dahilinde hiçbir yeri olmadığından yargı etiği adına kınanması gereken bir davranış olduğunun tespitine, böylelikle davalıların Borçlar Kanunu hükümlerine göre de kişilik haklarına haksız tecavüzünün tespitine ve kınanmasına dair bir karar verilerek, bu kararın da gideri davalılardan alınmak kaydıyla beş büyük ulusal gazetede yayınlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Karar evrak üzerinden tensiben verilmiş; davalılara, dava dilekçesi tebliğ edilmemiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 6110 sayılı yasa ile eklenen 93/A maddesi vurgulanmak suretiyle ve “… davanın hakimler aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması gerektiği…” gerekçesiyle, “Davanın husumet nedeniyle reddine” dair evrak üzerinden oybirliğiyle verilen karar, davacının temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulu’na gelmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmede:
Temyiz incelemesine konu olan eldeki davanın Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde mi, yoksa Ağır Ceza Mahkemesinde mi görülüp sonuçlandırılması gerektiğine dair görev noktası ilk ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiş, anılan ön sorunun aşılmasından sonra ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan 4. Hukuk Dairesi’nce duruşma açılmadan tensiple pasif husumet nedeniyle davanın reddi yönünde karar verilip verilemeyeceği ikinci ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Buna göre aşağıda sırasıyla, öncelikle göreve ilişkin ilk ön sorun ve müteakiben, tensiple pasif husumetten dolayı davanın reddine karar verilip verilemeyeceğine dair ikinci ön sorun ayrı başlıklar halinde ele alınarak, her iki ön sorunda varılan sonuçlar, gerekçeleri ile ortaya konulmuştur.
A) Hukuk Genel Kurulu’nda temyiz incelemesine konu olan eldeki davanın, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde mi, yoksa Ağır Ceza Mahkemesinde mi görülüp sonuçlandırılması gerektiğine dair görev noktasında oluşan birinci ön sorun:
Dava dilekçesindeki talebin, davalı hakimlerin yargılama sırasında aldıkları kararın hukuka aykırılığının tespiti, kınanması ve yayımlanmasına yönelik olduğu, bir diğer ifadeyle tazminat isteminin bulunmadığı belirgin olmakla birlikte; görev sorununun çözümünde nihai talepten evvel, talebin dayanağı ve kapsamı ile bu tür davalarda süjenin göz önünde tutulması gerektiği açıktır.
Dolayısıyla eldeki davada, davaya konu kararın, yargılama sırasında hakimlerin verdikleri duruşmalardan men kararı ve yaptıkları işlemler olmasına göre; anılan kararlar nedeniyle bir miktar tazminatın tahsili yolunda bir dava açılabileceği gibi, burada aynı süje ve talep esas alınarak hukuka aykırılığın tespiti, kınanması ve hükmün yayımlanması yönünde bir istemde bulunulmuştur.        
O halde görev sorununun çözümü; süje, iddianın kapsamı ve davanın konusu itibariyle uygulanması gereken mevzuatın ne olduğu sorusuna doğru cevabın verilmesi ile mümkündür.
Bu soruya doğru cevabın verilebilmesi ise; ceza hakimlerini de kapsamına alan, genel olarak hakimlerin sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davasında öteden beri kabul gören ilkeler ve yasal düzenlemelerin ortaya konulmasını ve irdelenmesini gerektirir:
Hemen belirtilmedir ki; genel olarak kamu hizmetlerinin ifasından dolayı “Kamu Tüzel Kişileri”nin sorumlulukları hizmet kusuruna, ajanlarınki ise, onların kişisel kusurlarına tabi tutulmuştur. Hakimlerin Anayasa teminatı (m.138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı, idare hukukunda Devletin ajanların faaliyetlerinden sorumluluğunu tayin eden hizmet kusuru ölçüsünün hakimler yönünden uygulanmasına olanak vermez.
Yargı yetkisinin özellikleri, hakimlerin kişisel sorumluluğunda özel bir sorumluluk düzeninin uygulanmasını zorunlu kılmıştır. Zira, yargı görevinin bağımsızlık ve tarafsızlık içinde aksatılmadan yerine getirilmesi esastır. Gerçekten, hakimlerin diğer Devlet Memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarına bağlanmaları, yaptıkları her işlemin aleyhlerine bir tazminat davasına yol açabileceğini düşünmelerine ve bunun sonucu olarak tereddüt içinde kalmalarına yol açabilir.
Şu da belirtilmelidir ki; adaletin gerçekleşmesi, Hakim hakkında sorumsuzluk müessesesinin kabulünü gerektirmez. Ancak, hakimin hukuki sorumluluk halleri benimsenirken, yargısal faaliyetten ibaret olan esas görevinin aksatılmamasına büyük özen gösterilmesi zorunludur. Gelişigüzel bir sorumluluk sisteminin benimsenmesi, hakimin bağımsızlığını ve tarafsızlığını tehlikeye düşürebilir.
Bu düşüncelerin ışığı altında mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK), Hakimin bağımsızlığı kadar, tarafsızlığını da güvence altına almak amacı ile onun hukuki sorumluluğunu sınırlı hallerde kabul etmiş ve aynı zamanda sorumluluğun tespitini özel bir usule tabi tutmuştur.
Bu bağlamda, Hakimlerin sorumluluğu mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hukuk Genel Kurulu’nun 14.11.1970 gün ve 186/623 sayılı kararında da belirtildiği üzere, anılan yasa hükümlerinde, dava sebepleri tahdidi olarak gösterilmiştir.
Kanunun 573. maddesinde yer alan düzenleme gereğince, hâkimin hukuki sorumluluğu için; iki taraftan biri ile olan dostluk veya düşmanlık sebebiyle diğer taraf aleyhine kanuna ve adalete aykırı bir hüküm veya karar vermiş olması (m.573/1) veya tevil veya tefsire ihtiyaç göstermeyecek derecede açık ve kesin olan bir kanun hükmüne aykırı karar vermiş bulunması (m.573/2) yahut da yargılama tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanarak hüküm verilmiş olması (m.573/3-4) veyahut da verilen veya sağlanan yada vaat edilen bir menfaat dolayısıyla kanuna aykırı bir hüküm verilmiş olması (573/5) gerekir.
Buna göre, Hâkimlerin görevlerini yaparken yargısal faaliyetleri sebebiyle, kasıtla veya ağır ihmalle kanuna açıkça aykırı karar vermiş olmaları durumunda, vermiş oldukları zararlar için (mülga) 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde sayılan hallerde haklarında tazminat davası açılabilir.
Açıklanan hükümler, Hakimin vicdani kanaatindeki bağımsızlığını, yargı erkinin herhangi bir etki altında kalmamasını ve adalete güven duygusunun sarsılmamasını temin amacıyla Yasa’ya konulmuştur.
Yine bu amaçla, 14 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe giren 09 Şubat 2011 tarih ve 6110 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” la, hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri kararlar nedeniyle açılacak tazminat ve rücu davalarında yeni düzenlemeler getirilmiş ve hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin, Devletin sorumlu tutulacağı esası benimsenmiştir.
6110 sayılı Kanunun 14/1-a maddesiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi;
“Hâkimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı… Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir…”
Şeklinde değiştirilmiş;
Aynı Kanunun 12. maddesiyle, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa 93 üncü maddeden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesinde ise;
“Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:
a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.
b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.
…
Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.”
Hükmü getirilmiştir. 
Görüldüğü üzere, 6110 sayılı Kanunla, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde yapılan değişiklik ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesi ile getirilen düzenleme sonucu Devlet yasal hasım haline getirilmiş, ilgili hakimin ise ancak zorunlu ihbar olunan sıfatıyla davada yer almasına olanak tanınmıştır.
Görüşmeler sırasında, 6110 sayılı Kanunla getirilen ve sonradan 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun 46/1. maddesinde aynen benimsenen, yasal hasmın hakim değil Devlet olarak kabul edilmesine dair hükümlerin Anayasa’nın 138. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek, konunun Anayasa Mahkemesi’ne götürülmesi yönünde görüş bildirilmiş ise de; yasa koyucu bu düzenlemeyle, Hakimlerin Anayasa teminatı (m.138/1-2) altında bulunan bağımsızlığı ve öteden beri kabul görmüş olan ilkelere paralel olarak, Hakimin sorumluluğunu diğer Devlet Memurlarının tabi bulundukları sorumluluk esaslarından ayrı esaslara tabi olması ilkesini aynen muhafaza etmiş olup; yargılama faaliyetini yürüten hâkim ve savcıların çeşitli etkilere karşı teminat altına alınması, yargılama faaliyetlerine dayalı tazminat davalarının doğrudan hâkim ve savcıya karşı açılmasının adil yargılama ortamını yok etme tehdidinin önlenmesi görüşünden hareketle, yargısal faaliyetlerden doğan zararlar yönünden sadece hâkimin kişisel sorumluluğunu öngören bir anlayıştan vazgeçilerek, bu sorumluluktan dolayı davanın Devlete karşı açılması ile hem meydana gelebilecek tehlikeli ve zararlı durumun düzeltilip tamir edilmesi, hem de haksız davaların önlenmesi amaçlandığından, çoğunlukça bu görüş kabul görmemiştir.
14 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6110 sayılı Kanunla getirilen yeni sistemde, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde tahdidi olarak sıralanan ve az yukarıda açıklanan sorumluluk sebepleri yönünden ise her hangi bir değişiklik cihetine gidilmemiş olup; 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesiyle, hakimlerin sorumluluğu hususunda sıfat ve süreye dair tamamlayıcı hükümler getirilmiştir.
Anılan maddede yer alan yeni düzenleme ile, devlet aleyhine tazminat davasının açılabilmesi için öngörülen sürenin başlangıcına dair esaslar açıklandıktan sonra, maddenin 7/a fıkrasında öngörülen;
“a) Yüksek mahkemelerin başkanları, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Danıştay Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,
b) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,
nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır.”
Hükmü ile, yüksek mahkemelerin başkan ve üyeleri ile adalet müfettişleri de Hakimin sorumluluğu kapsamına dahil edilmişlerdir.
Sözü edilen maddenin 6. fıkrasında getirilen;
“Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.”
Şeklindeki düzenleme ile de; taraflar, süre ve sorumluluk sebeplerine ilişkin olarak uygulanması gereken hükümlere dair silsile ve atıf yapılan kanunlar gösterilmiştir.
Görüldüğü gibi, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde Yargıtay Başkan ve Üyelerinden söz edilmediği halde, 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesinin 7/a maddesinde bu konu açıkça düzenlenerek, Yargıtay Başkan ve üyeleri dahi Hakimin sorumluluğuna dair hükümlerin kapsamına alınmıştır.
Anılan maddenin gerekçesinde ise;
“Mevzuatımızda (HUMK m. 573-576) sadece hukuk hâkimlerinin tazminat sorumluluğuna ilişkin olarak özel düzenleme yer almakta, buna karşılık, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat istemini düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddelerindeki hükümler dışında ceza hâkimlerinin ve savcıların tazminat sorumluluğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, 25/3/1931 tarihli ve 1931/19 E., 1931/35 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573 üncü maddesinde sayılmayan ceza hâkimlerinin de bu madde kapsamında düşünülmesi gerektiği kabul edilmiş ve uygulama bu şekilde gelişmiştir. Keza, Yargıtay içtihatlarıyla, savcılar hakkında kanunî bir düzenleme bulunmaması ve onların hâkim olarak kabul edilemeyecekleri gerekçe gösterilerek, savcılar hakkındaki tazminat davalarının Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre açılabileceği kabul edilmiştir. Aynı durum müfettişler açısından da söz konusudur.
Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 14/1/1976 tarihli ve 5/4 sayılı Kararıyla, Yargıtay başkan ve üyelerine karşı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573 ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca, Yüce Divanda cezai mahkumiyetlerine karar verilmedikçe, doğrudan tazminat davası açılamayacağına hükmetmiş ve daha sonraki Hukuk Genel Kurulu kararlarıyla uygulama bu şekilde devam etmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573 ilâ 576 ncı maddeleri uyarınca dava doğrudan hâkim aleyhine açılmakta, davanın açılması için davaya konu eylemin dayanağı olan davanın sonucunun beklenmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, Ceza Muhakemesi Kanununun 141 ilâ 144 üncü maddeleri uyarınca, dava Devlet aleyhine açılmakta, ayrıca dava açılabilmesi için davaya konu eylemin dayanağı olan karar veya hükmün kesinleşmesi gerekmektedir.
Bilindiği üzere; 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 46 ve devamı maddelerinde hâkimlerin hukukî sorumluluğuna ilişkin yeni bir sistem benimsenmiştir. Buna göre hâkimlerin yargısal faaliyetlerinden kaynaklanan zararlardan dolayı ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilecektir. Söz konusu Kanun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecektir. Diğer yandan, bu düzenleme sadece hâkimler ile yüksek mahkemelerin başkan ve üyelerini kapsamaktadır. 6100 sayılı Kanunun hâkimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin sisteminin hemen uygulamaya geçirilmesi ve yüksek mahkemelerin başkan ve üyeleri ile savcıların ve müfettişlerin kapsama alınması, eksik kalan ve uygulamada sorun oluşturan hususların düzenlenmesi amacıyla 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Kanuna 93 üncü maddeden sonra gelmek üzere 93/A maddesi eklenmektedir.”
İfadeleriyle, ceza hakimleri, savcılar ve müfettişler ile Yargıtay Başkan ve Üyelerinin de bu madde kapsamına alındığı belirtilmiştir. Bu durumda, ceza hakimlerinin de maddede belirtilen “Hakim” kavramının kapsamına girdiği, Hakimlerin hukuki sorumlulukları açısından değinilen genel esasların ceza hakimleri için de geçerli olduğu ve Yasalarla belirlenen sınırlı hallerde görevlerinden dolayı hukuken sorumlu bulundukları kuşkusuzdur.
Dikkat edilmesi gereken bir başka yön, 6110 sayılı Kanunla getirilen yeni sistemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde sıralanan hakimin sorumluluk sebeplerini ilga eden bir düzenlemeye yer verilmemesi ve buna paralel olarak da, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun değişik 93/A maddesiyle, hakimin sorumluluk sebepleri yönünden açık bir düzenleme getirilmemiş olmasıdır.
Şu durum karşısında; 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girişine kadar, 6110 sayılı Kanunun değişiklik gerekçesinde de ifade edildiği gibi, genel olarak hakimin sorumluluğu hususunda öncelikle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun değişik 93/A maddesinde öngörülen ilkelerin aranması, sorumluluk sebepleri yönünden ise 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesi hükmünün uygulanması söz konusu idi.
Nihayet, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldıran, 12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ve “Hakimin Hukuki Sorumluluğu” başlığı altında yer verilen düzenlemeyle, 46 ila 49. maddelerinde sorumluluk sebepleri, yargılamada görevli mercii, dava dilekçesine dair özel yöntem ve davanın reddi halinde verilecek cezaya dair özel hükümler getirilmiştir.
Bu cümleden olarak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesinde yer alan sorumluluk sebepleri, az yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ve mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. maddesinde tahdidi olarak sayılan sorumluluk sebepleri ile aynıdır. Ancak sadece, 573. maddenin (7) numaralı bendinde gösterilen nedene yer verilmemiştir.
Anılan madde gerekçesinde, “Hükümde, hâkimlerin sorumluluğunu gerektiren sebeplerin, genel olarak belirtilmediği, daha önce 1086 sayılı Kanunun 573. maddesinde olduğu gibi tahdidi olarak sayma yoluna gidildiği, böylece hâkimlerin daha ağır bir sorumluluk rejimiyle karşılaşmalarının engellenmek istenildiği” ifade edilmiştir.
Görevli yargı merciine ilişkin olarak da 47. maddede, 6110 sayılı Kanunun Geçici Madde 2/a bendindeki düzenleme aynen muhafaza edilerek;
“Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay Büyük Genel Kurulunca yapılır.
Devletin sorumlu hâkime karşı açacağı rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür.”
Hükmü öngörülmüştür.
Sözü edilen madde gerekçesinde “Maddede hâkimin kusurlu davranışları nedeniyle açılacak tazminat ve rücu davasında, görevli ve yetkili mahkeme düzenlenmiştir. Hâkimlerin sorumluluğu nedeniyle açılan tazminat davası, sıradan bir tazminat davası gibi değerlendirilmemelidir…” ifadelerine yer verildikten sonra, bu düzenlemelerin yargı bağımsızlığı ile de doğrudan doğruya ilgili olduğu vurgulanmıştır.
Açıklanan mevcut yasal durum çerçevesinde; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesinden sonra gelmek üzere 6110 sayılı Kanunla eklenen 93/A maddesi halen yürürlükte olup, hakimin sorumluluğu hususunda öncelikle anılan 93/A maddesinde öngörülen ilkelerin aranması; sorumluluk sebepleri ve yargılama usulü yönünden ise artık, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddelerinin değil, anılan maddeleri yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı maddelerinin uygulanması gerektiği tartışmasızdır.
Buna göre, sorumluluk sebepleri yönünden ilk etapta uygulanması gereken 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile, ceza ya da hukuk hakimi ayırımına yer verilmeksizin, hukuk ve ceza hakimleri ile savcı ve müfettişlerin ve hatta Yüksek Mahkeme Başkan ve üyelerinin de sorumluluk kapsamına alındığı; anılan madde gerekçesinde, ‘uygulamada sorun oluşturan ve eksik kalan’ yön olarak nitelendirilen ceza hakimlerinin bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri kararlar nedeniyle hukuki sorumluluklarının da sözü edilen madde kapsamında düzenlendiği her türlü duraksamadan uzaktır.
Öyle ise; ceza hakimleri de hukuk hakimleri gibi yukarıda açıklanan ilkelere paralel olarak, verdikleri kararlardan dolayı ilke bazında sorumlu değil iseler de; ceza hakiminin kasıtla hareket etmesi ve verdiği kararın yasaya aykırı olması yanında, görevini savsaklaması (ihmali) gibi hallerin mevcudiyeti veya 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesi hükmünde sayılan diğer hallerin gerçekleşmesi durumunda, genel olarak hukuki sorumluluklarının varlığı tartışmasızdır.
Diğer bir anlatımla, koşulları mevcut olduğu takdirde, hakimin sorumluluğuna ilişkin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. ve devamı maddelerinin, ceza ya da hukuk hakimi ayırımı yapılmaksızın, süje açısından geniş bir düzenlemeyi içerdiği kuşkusuzdur.
Filhakika aynı ilke öteden beri uygulamada da kabul edilmiş; 01.03.1926 tarih ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 04.04.1929 tarih ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda ceza hakimlerinin genel olarak hukuki sorumluluğunu düzenleyen bir hükmün bulunmaması nedeniyle sorun, 25.03.1931 gün ve 19/35 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözülerek, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573. ve devamı maddelerinin ceza hakimleri hakkında da uygulanacağı ve sorumluluk davasının Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nde görülüp sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.
İşte, öteden beri kabul gören ve uygulanan bu ilkeden hareketle, 6110 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesi gerekçesinde de vurgulandığı üzere, ceza hakimleri de açıkça hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı maddeleri hükümlerinin kapsamına alınmıştır.
Yeri gelmişken, sorumluluk davalarında uygulanması gereken mevzuata dair silsile ve atıf yapılan kanunların düzenlendiği 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin 6. fıkrası çerçevesinde değerlendirme yapılmasında yarar vardır.
14 Şubat 2011 tarihinde yürürlüğe giren 09 Şubat 2011 tarih ve 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 93. maddeden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesinde, taraflar, süre ve rücu yönünden düzenlemelere yer verildikten sonra anılan maddenin 6. fıkrasında;
“Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.”
Hükmü getirilmiştir.
Anılan madde gerekçesinde ise, “… Bu maddede sorumluluk sebepleri ve yargılamanın hangi mahkemede yapılacağına dair hüküm bulunmadığından davanın konusu Ceza Muhakemesi Kanununun 141 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerine ilişkin ise Ceza Muhakemesi Kanununa; şayet bunların dışında bir sorumluluk sebebine dayanılıyorsa 1086 sayılı Kanunun 573 üncü maddesinde sayılmış olan sebeplere bakılacaktır. Yine yargılamanın hangi mahkemede yapılacağı yönünden atıf yapılan ilgili kanunlara bakılacaktır…” ifadelerine yer verilmek suretiyle, uygulanması gereken mevzuatın belirlenmesi noktasında öncelikle ve özellikle “davanın konusu”nun ölçüt alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Gerekçede de işaret edildiği gibi, sözü edilen maddede sorumluluk sebepleri ve görevli yargı merciine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, “…ilgisine göre” Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ya da Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanacaktır.
Bu açık hüküm ve gerekçe karşısında; her ikisi de usul kanunu olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ya da Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan birinin diğerine göre özel Kanun niteliğinde bulunduğuna dair bir ibare yer almadığı belirgin olduğu gibi; anılan Kanunda değinilen her iki usul mevzuatından hangisinin uygulanacağına dair yapılacak tespitin, ne davanın tarafları ve süjesine, ne de yöntem, koşul ve sonuçlarına göre değil, “davanın konusu”na göre yapılmasının gerektiği; Kanunda yer alan “ilgisine göre” tabiriyle, o “davanın konusunun”, bir başka deyişle dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgular ve istemin esas alınması gerektiğinin amaçlandığı her türlü duraksamadan uzaktır.
Burada vurgulanması gereken diğer bir husus; 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin 6. fıkrasının açık atfı gereği, davanın konusu ve istemin ancak Ceza Muhakemesi Kanununun 141 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerine ilişkin bulunması halinde Ceza Muhakemesi Kanunu’nun tazminatı düzenleyen hükümleri uygulanabilecektir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 141. maddesi hangi hallerde tazminat istenebileceğini, 142. maddesi bunun koşullarını, 143. ve 144. maddeleri ise tazminatın geri alınmasını ve tazminat isteyemeyecek kişileri düzenlemiştir. Burada düzenlenen tazminat nedenleri, yakalama, tutuklama, elkoyma gibi koruma tedbirlerine dair kararın yerindeliğine ilişkin değerlendirme yapılmasını ve sonradan haksızlığın anlaşılmasını gerektiren hükümler olup, koruma tedbirlerinden kaynaklanan böyle bir davada Ağır Ceza Mahkemesi görevli kılınmıştır.
Öte yandan; somut olayda olduğu gibi, ceza yargılaması faaliyeti çerçevesinde hakime, belli durumlarda sanığı ve müdafii o günkü duruşma için duruşma salonundan çıkarma ve sonraki duruşmalara bunların yokluğunda devam edilmesine karar verme tedbir ve yetkisini tanıyan usul hükümleri de mevcuttur.
Dava dilekçesinde duruşmalardan men kararının yasal dayanağı olarak işaret edilen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Bazı Suçlara İlişkin Özel Muhakeme” ana başlığı altındaki özel yargılama usulüne dair Dördüncü Bölüm’ün “Kovuşturma” alt başlığı ile düzenlenen 252. maddesinin 1. fıkrasının f bendinde;
“Mahkeme başkanı, duruşmanın düzenini bozan sanığı veya müdafii o günkü oturumun tamamına çıkmamak üzere, duruşma salonundan çıkartır. Bunların, sonra gelen oturumda da duruşmayı önemli ölçüde aksatacak davranışlara devam edecekleri anlaşılırsa ve hazır bulunmaları gerekli görülmezse, yokluklarında duruşmaya devam olunmasına mahkemece karar verilebilir. Bu karar, esasa ilişkin iddia ve savunmanın yapılmasına engel olacak biçimde uygulanamaz ve sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesine izin verilir. Duruşma salonundan çıkartılan sanık veya müdafiin bundan sonraki oturumlarda da duruşmanın düzenini bozmakta ısrar etmeleri hâlinde, bir daha aynı dava ile ilgili oturumların tamamına veya bir kısmına katılmamalarına da karar verilebilir. Bu hüküm müdafi hakkında uygulandığı takdirde, durum ilgili baroya bildirilir. Bu halde de sanığın kendisini başka bir müdafi ile temsil ettirmesi için uygun bir süre verilir. Oturumların bir kısmına ya da tamamına katılmamasına karar verilen müdafi Avukatlık Kanununun 41 inci Maddesinin ikinci fıkrası gereğince tayin edilmiş ise durum, kendisini tayin eden mercie de bildirilir. Duruşma salonundan çıkartılan sanık veya müdafii tekrar duruşmaya alındıklarında, yokluklarında yapılan iş ve işlemlerin esaslı noktaları kendilerine bildirilir. Sanık ya da müdafii dilerse yokluklarındaki tutanak örnekleri de kendilerine verilir. Duruşma salonundan çıkartılan veya oturumlara katılmamalarına karar verilen sanık veya müdafiler mahkemenin tayin edeceği süre içerisinde yazılı savunma verebilirler.”
Hükmü yer almaktadır.
Ne var ki, anılan maddede sözü edilen men kararı ve işlemler yargılama faaliyeti içerisinde bir tedbir mahiyetinde bulunmakla birlikte, haksız ve hukuka aykırı olarak duruşmalardan men kararı verilen kimselere tazminat ödenmesi esasına ilişkin ceza yargılaması usulünde bir düzenleme bulunmadığı gibi; niteliği itibariyle, 6110 sayılı Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesinin 6. fıkrasında sınırlı olarak atfı yapılan haksız yakalama ve tutuklama gibi koruma tedbirleri nedeniyle tazminata ilişkin esasların uygulanamayacağı da her türlü izahtan varestedir.
Tüm açıklamaların ışığı altında görev sorununun çözümüne gelince;
Görülmekte olan dava ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesine açılmış olup, dava dilekçesinde açıkça ilgili hakimlerin usul ve yasaya aykırı şekilde, keyfi, zorlama ve savunmaya tahammülsüz bir anlayışın ifadesi olarak, makul ve haklı hiçbir yasal dayanak gösterilmeden duruşmalardan men kararı verdikleri ileri sürülmüş ve hakimin hukuki sorumluluğuna dayanılmıştır.
O halde, dava sebebi anlamında dayanak yapılan olgular ve istem esas alındığında, davanın yasal dayanağı mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı) maddeleridir. 
Bu davanın sebepleri, yasal dayanakları, koşulları, sonuçları ve yargılama mercii farklıdır ve yasada özel olarak düzenlenmiştir. Çeşitli değişikliklerle halen yürürlükte olan ve bir başvuru yolu olarak varlığını koruyan bu düzenlemeye dayanan davacının talebinin inceleme mercii de yine yasa gereği Yargıtay 4. Hukuk Dairesidir.
Hal böyle olunca; tüm bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar karşısında, hakimin genel olarak hukuki sorumluluğundan kaynaklanan ve 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 93/A maddesi ile mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 ve devamı) maddeleri hükümleri uyarınca çözümlenmesi gereken davada, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 47. maddesi uyarınca Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin görevli olduğuna ve ikinci ön sorunun görüşülmesine oy çokluğu ile karar verilmiştir.
B) İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan 4. Hukuk Dairesi’nce duruşma açılmadan tensiple pasif husumet nedeniyle davanın reddi yönünde karar verilip verilemeyeceğine ilişkin ikinci ön sorun:
Görülmekte olan davanın açıldığı 31.05.2011 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 73. maddesinde;
“Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Bu emredici hüküm karşısında ilke olarak, her davada duruşma yapılması zorunlu olup, duruşma yapılmadan ve taraflar usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılmadan evrak üzerinde karar verilmesi olanaksızdır. Dolayısıyla, duruşma yapılması kural olarak zorunlu olduğundan, bir kanunda duruşma yapılması ve tarafların duruşmaya çağırılmasına dair açıklık bulunması gerekli değildir.  
Belirtilen ana ilkenin dışında, sözü edilen maddede yer verilen “Kanunun gösterdiği istisnalar…” deyimi ile açıkça işaret edildiği gibi, duruşma yapılması gerekmeyen haller için kanunda açıklık bulunması gerektiği kuşkusuzdur.
Şu cümleden olarak, daha çok acele ve geçici nitelikteki işlerde söz konusu olan ve duruşma yapılması zarureti bulunmayan ihtiyati tedbirlere (HUMK m.105/2), delillerin tespitine (HUMK m.372), ihtiyati hacze (İİK m.258/2) ilişkin hükümler, kanunda açıkça ve sınırlı olarak düzenlenmiştir.
Kısaca mahkeme, yasal istisnalar dışında, tarafların iddia ve savunma haklarını kullanabilmeleri için usulüne uygun biçimde tarafları duruşmaya davetle yükümlüdür.
Özel Daire’nin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden tensiben verdiği 16.06.2011 tarihinden sonra, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde, az yukarıda açıklanan 73. maddeye paralel bir hüküm serdedilmiş ve anılan hükümde,
“Davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler.
Bu hak;
a) Yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını,
b) Açıklama ve ispat hakkını,
c) Mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini,
içerir.”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
‘Hukuki dinlenilme hakkı’ başlığı altında düzenlenen anılan madde gerekçesinde de işaret edildiği üzere, öncelikle tarafların gerek yargı organlarınca gerekse karşı tarafça yapılan işlemler konusunda bilgilendirilmeleri zorunlu olup; kişinin kendisinden habersiz yargılama yapılarak karar verilmesi, kural olarak mümkün değildir.
Buna göre, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun getirdiği sistemde de kural olarak her davada duruşma yapılarak tarafların usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılması zorunludur. Öteden beri usul kanununda kabul edildiği gibi, ancak kanunla belirlenen istisnai durumlarda, eş söyleyişle ön incelemede dava şartları ve ilk itirazlar hakkında (HMK m.138), ihtiyati tedbirlere (HMK m.390/2), delillerin tespitine (HMK m.403), ihtiyati hacze (İİK m.258/2) duruşma yapılmadan da karar verilmesi olanaklıdır.
Görüldüğü gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun duruşma yapılmadan karar verilebilecek hallere ilişkin, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndan farklı olarak getirdiği en önemli yenilik, ön incelemede dava şartları ve ilk itirazlardır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 137. maddesi uyarınca ön inceleme aşamasında sırasıyla dava şartlarını (m.114) ve ilk itirazları (m.116) inceleme yükümlülüğü bulunan mahkeme; anılan Kanunun 138. maddesi uyarınca dava şartları ve ilk itirazları duruşma yapmaya gerek kalmadan dosya üzerinden karara bağlayabileceği gibi, gerek gördüğü takdirde tarafları duruşmaya çağırıp dinledikten sonra da karar verebilir.
Yeni “Usul Kanunu”nda, mahkemece yapılacak ön inceleme aşamasında duruşmalı ya da duruşmasız olarak sonuca bağlanması yetkisi mahkemeye bırakılmış olan dava şartları bağımsız bir kurum olarak düzenlenmiş ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114. maddesinde,
“Dava şartları şunlardır:
a) Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması.
b) Yargı yolunun caiz olması.
c) Mahkemenin görevli olması.
ç) Yetkinin kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması.
d) Tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması.
e) Dava takip yetkisine sahip olunması.
f) Vekil aracılığıyla takip edilen davalarda, vekilin davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne uygun düzenlenmiş bir vekâletnamesinin bulunması.
g) Davacının yatırması gereken gider avansının yatırılmış olması.
ğ) Teminat gösterilmesine ilişkin kararın gereğinin yerine getirilmesi.
h) Davacının, dava açmakta hukuki yararının bulunması.
ı) Aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması.
i) Aynı davanın, daha önceden kesin hükme bağlanmamış olması…”
hükmü ile; dava şartlarına mahkemeye, taraflara ve dava konusuna ilişkin olmak üzere ayrıca yer verilmiştir.
Ön inceleme aşamasında yine duruşma yapılmaksızın karar verilebilecek olan “ilk itirazlar” ise aynı Kanunun 116. maddesinde,
“İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:
a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı.
b) Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı.
c) İş bölümü itirazı.”
İfadeleriyle vücut bulmuştur.
Öyleyse sorunun çözümü, dava konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkiyi ilgilendiren ve maddi hukuka göre belirlenen taraf sıfatının (husumet ehliyetinin) bulunması şartının, ön inceleme aşamasında duruşma zarureti olmadan karar verilebilen ve yukarıda sınırlı olarak sayılan dava şartları ve ilk itirazlardan olup olmadığının tespitine bağlıdır:
Az yukarıda değinildiği gibi, bir sübjektif hakkın sahibinin ve o hakka uymakla yükümlü kişinin kimler olduğu, eş söyleyişle bir davada davacı ve davalı sıfatının kimlere ait olduğu tamamen maddi hukuka göre belirlenir. Dolayısıyla, bir sübjektif hakka ilişkin davada davacı olma sıfatı o hakkın sahibine (aktif husumet) ait olup, bir sübjektif hak kendisinden istenebilecek olan kişi o hakka uymakla yükümlü olan kişidir (pasif husumet).
Taraf sıfatının (husumetin) usul hukukunu ilgilendiren yönü ise, taraflardan birinin taraf sıfatına (husumet ehliyetine) sahip olmaması durumunda mahkemece dava konusu hakkın esasına ilişkin inceleme yapılıp karar verilememesi ve davanın sıfat (husumet) yokluğundan reddi yönünde verilen kararın, şüphesiz o davada taraf olarak gösterilmiş bulunan kişiler arasında kesin hüküm teşkil etmesidir.
Bu haliyle taraf sıfatının (husumetin); medeni haklardan istifade (hak) ehliyeti bulunan her gerçek ve tüzel kişinin taraf olma ehliyetine sahip bulunduğu ilkesini barındıran ve maddi hukuktaki medeni haklardan istifade ehliyetinin usul hukukunda büründüğü şekil olan taraf ehliyeti ve bunun yanında, usul hukuku yönünden işlemlerde bulunmak ve usul haklarını bizatihi ya da yetkili bir temsilci aracılığıyla kullanabilme yeteneği olarak adlandırılan dava ehliyeti ile örtüşmediği, her birinin farklılık arz eden müesseseler olduğu açıktır.
Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler karşısında, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun’la getirilen ön inceleme aşamasında, duruşma zarureti olmadan karar verilebilen hallerden olan ilk itirazlar (m.116) arasında taraf sıfatına (husumet) yer verilmediği belirgindir. Eş söyleyişle; ön inceleme aşamasında duruşma yapılmadan karar verilebilen dava şartları arasında taraf ve dava ehliyeti sınırlı olarak sayılmış olmasına karşın (m.114), taraf sıfatının (husumet) yer almadığı açıkça görülmektedir.
Sonuç itibariyle; 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda, bir davada taraf olarak gösterilenlerin, talep edilen sübjektif hakla bağlantılı olarak gerçekten taraf sıfatının (aktif ve pasif husumet ehliyetinin) bulunup bulunmadığına dair incelemenin duruşma yapılmadan ve taraflar usulüne uygun biçimde duruşmaya çağırılmadan yapılması ve evrak üzerinde karar verilmesine dair istisnai bir hüküm bulunmadığı kuşkusuzdur. Kanunda açıklık olmayan böyle bir durumda aslolan, duruşma ve yargılama yapılarak karar verilmesidir. 
Hal böyle olunca; Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nce ilk derece mahkemesi sıfatıyla usulen tarafların daveti suretiyle ve yargılama yapılarak bir hüküm ittihazı gerekirken; dava ve usul ekonomisi gözetilerek duruşma açılmasına gerek duyulmadığı mülahazasıyla, taraflar çağırılmadan ve duruşma yapılmadan davanın husumetten reddine dair evrak üzerinden verilen karar, açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı olup, bozulmalıdır.
S O N U Ç: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davacının temyiz itirazlarının kabulü ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla, taraflar çağırılmadan ve duruşma yapılmadan davanın husumetten reddine dair evrak üzerinden verdiği kararın 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 16.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

             KARŞI OY YAZISI

Davacı, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen 2008/209 sayılı dosyada  sanıklar müdafii olarak yer aldığını, yargılama sırasında Ceza Mahkemesi heyetini oluşturan davalıların savunma hakkını kısıtladıklarını ve duruşmalara devam etmekten men’ine karar verdiğini ileri sürerek davalıların bu kararlarının kişilik haklarına haksız tecavüz olduğunun tespitine, kınanmasına ve kararın da yayınlanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden tensiben, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 6110 sayılı Yasa ile eklenen 93/A maddesi uyarınca davanın hakimler aleyhine değil, devlet aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı hukuki sorumluluğu 1086 sayılı HUMK.’nun 573 vd. maddelerinde düzenlenmiş iken, 6110 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na 93/A maddesi eklenmiş, geçici 2. madde ile 1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesi değiştirilmiştir.
2802 sayılı Kanuna 6110 sayılı Kanunla eklenen 93/A maddesi şöyledir.
  “Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle:
a) Ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir.
    b) Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hâkim veya savcı aleyhine tazminat davası açılamaz.
 Devlet aleyhine açılacak tazminat davası ancak dava konusu işlem, faaliyet veya kararın dayanağı olan;
    a) Soruşturma sonucunda verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya kamu davası açılmış ise kovuşturma sonucunda verilen hükmün,
 b) Dava sonunda verilen hükmün,
 kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde açılabilir.
   Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın veya hükmün kesinleşmesinden önce, hâkim veya savcının söz konusu işlem, faaliyet veya kararıyla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanmaktan mahkûmiyeti hâlinde ise tazminat davası bu hükmün kesinleşmesinden itibaren bir yıl içinde açılabilir.
    Devlet, ödediği tazminattan dolayı, tazminat davasına konu işlem, faaliyet veya kararla ilgili olarak görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullanan hâkim veya savcıya rücu eder.
    Kanun yoluna başvurulması için miktar veya değere ilişkin olarak öngörülen sınırlamalar, hâkim ve savcıların işlem, faaliyet veya kararlarına dayanılarak açılan her türlü tazminat ve rücu davalarında uygulanmaz.
  Hâkim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.
  Bu madde hükümleri;
    a) Yüksek mahkemelerin başkanları, başkanvekilleri, daire başkanları ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Danıştay Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilinin bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,
  b) Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu müfettişleri ile adalet müfettişlerinin, yetkilerini kullanırken yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar,
   nedeniyle açılacak tazminat davaları hakkında da uygulanır.”
Görüldüğü gibi hakim ve savcıların yargılama faaliyeti nedeniyle verdikleri her türlü kararlar, kişisel kusur, haksız fiil veya kusursuz sorumluluk nedenlerinden birinin bulunması nedeniyle verilen zararla ilgili ancak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilecektir.
1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesinde hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı Devlet aleyhine dava açılabileceği hükme bağlanmıştır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesi ilk derece mahkemesi sıfatıyla dosya üzerinden davanın hakimler aleyhine değil, Devlet aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar vermiştir.
Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı hukuki sorumluluğu ile ilgili HUMK.’nun 573- 576 maddeleri 1086 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 04.10.1927 tarihinden itibaren uygulanmaya başlanmıştır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun 25.03.1931 tarih ve 19-35 sayılı kararı uyarınca ceza hakimlerinin hukuki sorumluluğu yönünden de anılan hükümler uygulanmıştır.
1086 sayılı HUMK.’nun 573. maddesine göre hakimlerin hukuki sorumluluğu ile ilgili tazminat davası hakimler aleyhine açılır. 6110 sayılı Torba Kanunla 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A maddesi ile davanın Devlete karşı açılması gerektiği kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK 04.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanmış ve yürürlük tarihi 01.10.2011 olarak hükme bağlanmıştır. 6100 sayılı HMK’nun 46. maddesinde hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı tazminat davasının Devlet aleyhine açılacağı kabul edilmiş, hükmün hükümet gerekçesinde “düzenlemenin idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede devleti sorumlu tutan ve daha sonrada devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası hükmüne uygun olduğu” belirtilmiştir.
Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı Devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı, Devletin sorumlu tutulmasının hakimlerin bağımsızlığına etki edip etmeyeceği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.
Sarıca’ya göre, “Hakimlerin sebep oldukları zararlardan dolayı devletin sorumluluğu cihetine gidilemez. Belgesay’ın iddia ettiği gibi icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin fiillerinden dolayı devletin sorumlu tutulmasına ilişkin esası burada kıyasen bütün hakimler için uygulamaya imkan yoktur. Her şeyden önce icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin fiilleri idari mahiyettedir. Ayrıca İcra ve İflas Kanunu’nun 5. ve 6. maddeleri icra ve iflas memur ve müstahdemlerinin sebep oldukları zararlardan dolayı devletin mes’uliyetini kabul etmiştir. Yoksa icra hakimlerinin ödeyemedikleri zararlardan da devleti mes’ul tutmamıştır. Böylece kanun icra hakimlerin mes’uliyetini, HUMK.’daki hakimlerin mes’uliyetine ilişkin hükümlere tabi tutmuştur. (Sarıca, Ragıp : İdari Kaza, C. 5, İstanbul 1949, s.213)
Tandoğan’a göre “Kazai faaliyet icra eden şahısların vazifeleri dolayısıyla sebebiyet verdikleri zarardan devleti mes’ul kılmak için  B.K. md. 55.’e doğrudan doğruya ne de kıyasen tatbik edilmemelidir. Hakimler hiçbir hiyerarşiye tabi değildirler ve hiçbir makamdan, merciden emir ve direktif almazlar. Bu nedenle devletle hakim arasında B.K.’nun 55. maddesine dayanan bir tabiiyet ilişkisi yoktur. Ayrıca icra memur ve müstahdemlerine kıyasen, hakimlerin fiillerinden dolayı da devletin ikinci derecede mes’uliyeti cihetine gidilemez. Zira icra memurlarıyla hakimlerin durumları birbirinden tamamen farklıdır. İcra memurları kazai değil idare faaliyette bulunurlar; bundan başka Devlet, icra memur ve müstahdemlerinden sebep olmaları muhtemel zararlara karşılık bir teminat alma hakkına sahiptir. Kaldı ki, hakimlerin tazmin edemedikleri zarardan devletin mes’uliyeti umumi surette kabul edilseydi M.K. md. 410 gibi istisnai hükümlerin manası kalmazdı.” (Tandoğan, Haluk:, Türk Mes’uliyet Hukuku, Ankara 1961, s.138)
Berkin’e göre, “ Mahkemenin bağımsızlığı (istiklali) prensibi yargısal tasarruflardan dolayı Devletin doğrudan doğruya sorumlu tutulmasına manidir..” (Berkin, Necmeddin: Mahkeme Kararlarından dolayı  Devletin Sorumluluğu, İHFM, C.XLIII 1977,sa. 1-4, s.188)
Bilge/ Önen’e göre “ Devletin birinci derece sorumluğu olmaması gerekir. Zira her ne kadar yargı dağıtımı  Devlet adına yapılmaktaysa da burada yargı organları (hakimler) ile Devlet arasında, Devletin doğrudan doğruya sorumlu olmasını gerektirecek idare hukuku anlamında bir hiyerarşik ilişki yoktur. Hakimler yargısal faaliyetlerinde tamamen bağımsızdırlar ve onların bulundukları özel statü hukuken böyle bir Devlet sorumluluğunun doğmasını gerektirmez.” (Bilge, Necip/ Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1978, s.98)
Alangoya/ Yıldırım/ Deren Yıldırım’a göre “Hakimlerin yaptıkları kamu görevi, diğer Devlet memurlarının görevlerinden farklılık gösterir. Devletin yargılama faaliyeti dolayısı ile hakime talimat verme ve onu denetleme yetkisi yoktur. Hakimler yargılama görevleri itibariyle bağımsızdırlar. Hakimin taraf olmadığı bir davada alınan hükümle sonradan  devletin hakime rücu etmesi ve devletle hakimin hasım olması durumu yargının güvenirliliğini zedeleyecektir. Uygulama bakımından bir endişemiz de böyle bir düzenlemenin hakimin sorumluluğu davalarını teşvik edecek olması yanında rücu durumları bakımından eşitsizliklerin ortaya çıkabileceğidir:” (Alangoya; Yavuz / Yıldırım, Kamil / Deren- Yıldırım Nevhis: Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı, İstanbul 2008, s. 40-41).

Kuru’ya göre; “Doğrudan Devlet’e karşı tazminat davası açılması ilkesi benimsenmiş, ancak Hakimlerin, Anayasa m. 40/3 ve m. 129/5 anlamında “resmi görevli” veya “memur ve diğer kamu görevlisi” olup olmadığında tereddüt edilebilir. Aleyhine tazminat davası açılan Devlet, diğer kamu görevlilerinden, olay hakkında bilgi isteyebilir. Anayasa m. 138/3 nedeniyle, Devlet’in hakimden bilgi isteyip isteyemeyeceğinde tereddüt edilebilir.” (Kuru, Baki; 2008 Tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Hakkında Genel Değerlendirme, Legal Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi, 2009/1, s.18)
Karslı’ya göre, “ Yeni düzenlemede hakimlerin hukuki sorumluluğuna dair 1086 sayılı Kanun’daki mevcut hükümlerin yeri değiştirilmiş ve Kanun’un sistemi bakımından hakimin yasaklılığı ve reddinden sonra düzenlenmiştir. Getirilen düzenlemeler ile hakimin kusurlu davranışlarından öncelikle Devletin sorumlu tutulamayacağı, hakimin yargılama faaliyeti esnasında vermiş olduğu zararlardan öncelikle Devlete karşı tazminat davası açılması esası kabul edilmiştir. Devlet daha sonra kusurlu hakime rücu edebilecektir. Böylelikle hakimlerin hukuki sorumluluğuna ilişkin durum, idarenin memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri eylem ve yaptıkları işlemlerden birinci derecede Devleti sorumlu tutan ve daha sonra da Devletin sorumlu kişiye rücu etmesini kabul eden Anayasa’nın m. 129/5 hükmüne uygun hale getirilmiştir.
Aslında bu düzenlemenin hukuki temel düşüncesinin doğruluğu tartışılabilir. Hatta denilebilir ki hakimin sorumluluğunda davanın Devlete karşı açılması fikri doğru değildir. Çünkü Anayasa’nın ilgili hükmü yargı alanında yer almayıp, yürütme alanına ilişkin bir hüküm olduğu gibi, hakim de normal bir devlet memurundan farklıdır ve yürütmenin bir elemanı değildir. O kararını verirken de idare adına değil Türk Milleti  adına karar vermektedir. Diğer taraftan rücu davalarında rücu hakkı veren kriterlerin, devletin hakime rücuunda bulunduğunu iddia etmek zordur. Öte yandan devlete karşı açılan davada hakimin yanında yer alan devletin vekili daha sonra rücu davasında hakim ile karşı karşıya gelmesi fikri dahi, hem bu davada hem de bu vekillerin takip ettiği devlete ait davalarda hukuken iyi olmayan düşünceleri akla getirebilir. Yani hakim bir davadaki hazine vekili istikbalde herhangi bir dava önce benim vekilim sonra benim hasmımın vekili nazarıyla bakacaktır. Onun aşağıda izah edeceğimiz üzere, yeni düzenlemede hakimin sadece görevi sebebiyle ortaya çıkan sorumlulukları dışında her türlü sorumluluğu sebebiyle devlete karşı dava açılması doğru olmadığı gibi, davanın bizzat hakime karşı açılmayıp devlete karşı açılması da doğru değildir. Bu hakimi korumak değil, onun için tenzili rütbedir.” (Karslı, Abdürrahim: Medeni Muhakeme Hukuku, İstanbul 2011, s.176-177)
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46. maddesinin gerekçesinde hakimlerin şahsi sorumluluğu yerine devletin sorumluluğunun getirilmesinin, Anayasa’nın 129. maddesine uygun bir davranış olduğu ifade edilmektedir. Gerekçede belirtilen Anayasa’nın 129. maddesi yürütme alanına ilişkin bir hükümdür. Anayasamızda yasama, yürütme ve yargı kuvvetleri ayrı olarak düzenlenmiştir. Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. (A.Y. m. 138) ve yürütme adına değil Türk Milleti adına karar vermektedirler.
Hakimler hiçbir hiyerarşiye tabi değildirler ve hiçbir makamdan emir ve talimat almazlar (AY. m.138). Hakimlerin yargısal faaliyetlerinden dolayı hukuki sorumluluğu ile ilgili 6100 sayılı HUMK.’nun 46. maddesi ve 2802 sayılı Kanun’un 93/A maddesi hükmü, hakimlerin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeler. Anayasanın 9. maddesine göre yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız yargı organları tarafından kullanılır.
Yürütmenin memuru (ajanı) olarak gösteren düzenlemeler kuvvetler ayrılığı ilkesini esas olan Anayasa’nın 9. maddesi ile hakimlerin bağımsızlığını düzenleyen Anayasanın 138. maddesi hükümlerine aykırıdır. Bu nedenle hükümde uygulanması gereken 6100 sayılı HMK.’nun 46. maddesindeki ve 2802 sayılı Kanun’un 93/A maddesindeki düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerekir. Sayın çoğunluğun düzenlemede Anayasaya aykırılık bulunmadığına ilişkin görüş ve düşüncesine katılmıyorum.