Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 2.Asliye Ticaret Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen 01.10.2009 gün ve 2007/626 E., 2009/404 K. sayılı kararın incelenmesi davacı ve davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 19.07.2010 gün ve 2009/13126 E., 2010/9066 K. sayılı ilamı ile;
(…Davacı vekili, müvekkili şirketin 11.08.2007 tarihinden itibaren işlettiği otele seyahat acenteliği işiyle uğraşan davalının müşteri gönderdiğini, gelen müşterilerin davalıya bildirilip, isim onayı alınca kalmalarına onay verildiğini, ancak davalı tarafından onaylanan rezervasyonlara uygun olarak düzenlenen fatura bedellerinin ödenmediğini, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, %40"dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, otel işletmecisinin davacı olmadığını, otel işletmecisi olan dava dışı A.Ltd. Şti ile müvekkilinin kontenjan sözleşmesi ve protokol yapıp 150.000.00 USD avans ödediğini, sezon boyunca oteli A. Ltd. Şti"nin işlettiğini, davacı faturalarının iade edildiğini, fatura içeriğinde yer alan konaklayan kişi sayısı isimleri gibi hususlara müvekkilinin itirazı olmadığını, ancak fiyatlandırmanın A.Ltd. Şti"yle yapılan anlaşma gereği sözleşme fiyatının %50"si olması gerektiği ve bedelinin avans olarak peşinen ödendiğini, davacı ile hukuki ilişkileri bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda davacının dava dışı A. Ltd. Şti"ye kiraladığı oteli bilahare oteli iyi işletmemesi nedeniyle devraldığı, bu şirketin bağlantı kurduğu acenteleri ile çalışmaya devam ettiği, otele müşterileri kabul ettiği A. Ltd. Şti. ile sözleşme yapan şirketlerin bu sözleşmeler kapsamında tanıtım ve yatırımlar yapmaları nedeniyle sözleşmelerdeki fiyatlar üzerinden davacının bu şirketler ve davalı şirket ile çalıştığı davacının dava dışı A.Ltd. Şti. ile davalı şirket arasında imzalanan sözleşme ve avans kullanımı kapsamında A.Ltd Şti"nin sorumluluklarını üstlendiğine dair davacıyı bağlayan yazılı bir belge bulunmadığı gibi davacının da kabulünde olmadığı, davalı tarafın teklifi üzerine davacı şirket temsilcisinin yemin ettiği, taraflar arasındaki ticari ilişkide davalıya ait müşterilerin davacıya ait otelde konaklatılması nedeniyle bilirkişi kurulu raporunda belirlenen tutarda alacaklı olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 97.705.83 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ve değişiklikleri (%23"ü geçmeyecek şekilde) uygulanacak şekilde iptaline, takibin devamına, hükmolunan tutarın %40"ı oranında inkar, tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Davacı ile dava dışı 3.kişi A. Ltd. Şti arasında 17.10.2006 tarihli Kontenjan Sözleşmesi ve bu sözleşmenin ekleri olan 04.12.2006 tarihli Avans Kullanım Sözleşmesi, 11.04.2007 tarihli protokol, 04.06.2007 tarihli ek protokolün yapıldığı, bu sözleşmeler gereği davacının bu dava dışı şirkete 150.000.00 USD"yi avans olarak verdiği hususları dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler ile sabittir.
MK.nun 6.maddesi hükmü gereği herkes iddiasını ispatla mükelleftir. Somut olayda davacının davalı ile ticari ilişkisi bulunduğunu, bu ilişkiden alacaklı olduğunu, konaklamaya konu "A.Grand İskandil Hotel" adlı otelden 3.kişi A. Ltd. Şti"nin ayrıldığını, 11.08.2007 tarihinden itibaren davacının bu oteli işletmeye başladığını ve bu tarihten itibaren ödemelerin kendisine yapılması gerektiği hususlarını usulüne uygun şekilde davalıya bildirdiği konularının davacı yanca ispat edilmesi gerekir.
Öte yandan davalı Odeon Şti dava dışı A.Ltd. Şti. ile sözleşmeler yaptığını, 150.000.00 USD avans ödediğini davacının bu sözleşme ve ekleriyle bağlı olduğunu, böylece borçlu değil alacaklı olduğunu savunmuştur.
Turizmci bilirkişinin de aralarında bulunduğu halde düzenlenen 11.05.2009 tarihli raporda da açıklandığı üzere davacı ile davalı arasındaki yazışmaların "A.Hotels Grand iskandil" şeklinde düzenlenen belgelerle yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda mahkemece alınan son bilirkişi heyeti raporunun sonuç ve kanaat bölümünün (1) paragrafındaki, görüş doğrultusunda davalı şirket ile A.Ltd. Şti. arasında düzenlenen sözleşme ve ekleri dikkate alınarak araştırma yapılıp, hesaplama yapılması gerekirken ve ayrıca HUMK.nun 275 ve ilgili maddeler gereğince bilirkişi görüş ve mütalaasına karar verilmesiyle rapor alınmasından sonra şayet bu rapora itibar edilmeyecekse yeniden konusunda uzman ve aralarında turizmci bilirkişinin de yer aldığı yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınıp, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeyle yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmadan karar verilmesi doğru olmadığı gibi ispat külfetinde de yanılgıya düşülerek icapsız yemin beyanına göre karar verilmesi de isabetsizdir…)
gerekçesiyle hükmün bozulmasına, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

.
       HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece; davacının, dava dışı A.. Ltd. Şti’ne kiraladığı oteli daha sonra devraldığı, A.. Ltd Şti’nin bağlantı kurduğu acenteler ile çalışmaya devam ettiği, otele müşteri kabul ettiği, davalı Odeon Turizm A.Ş.’nin müşterilerinin de otelde konakladıkları, davacı tarafından konaklama bedellerine karşılık olarak düzenlenen faturaların davalı tarafından ödenmediği gerekçesi ile, itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece; yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile araştırmaya yönelik olarak bozulmuştur.
Mahkemece, daha önce değerlendirilmeyen ve ilk kararda yer verilmeyen Bodrum Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/6920 soruşturma dosyasına, Bodrum Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün 16.08.2007 tarihli yoklama tutanağına dayanılmış; ayrıca davalı vekilinin 08.01.2008 havale tarihli cevap dilekçesi içeriğinden davacı tarafından gönderilen ihtarın içeriğinin davacının iddia ettiği gibi olduğunun, davalı tarafından da kabul edildiğinin anlaşıldığı da vurgulanarak,direnme olarak adlandırılan temyize konu hüküm oluşturulmuştur.
Hükmü davalı vekili temyize getirmiştir. 
Hukuk Genel Kurulundaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, direnme kararının gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu"nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda ise, mahkemece ilk kararda tartışılıp değerlendirilmeyen, bu nedenle de  Özel Dairenin denetiminden geçmeyen Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma evrakına, Vergi Dairesi’nin yoklama tutanağına ve davalı vekilinin cevap dilekçesi içeriğinden davacının iddialarının kabul edildiği yönünde ilk defa ortaya koyulan tespite, dayanılarak temyize konu hüküm verilmiştir.
Mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu bu kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; bozmadan esinlenilerek ilk kararda değerlendirilmeyen yeni delillere ve tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni gerekçeye dayalı, yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 14.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.