MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, davalıya ait iyerinde gece bekçisi olarak çalıştığını iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının işyerini terkettiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne hafta tatili alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizin 17/02/2015 tarih 2013/11935 Esas -2015/6987 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.
Bozma ilamında özetle, Mahkeme kararının dava kısmındaki açıklamaların dosya içeriğine uygun olmaması ve hafta tatili istemi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi nedeniyle hatalı karar verildiği belirtilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyulmuş, bozmadan sonra yapılan yargılama sonucunda davacının iş akdinin haksız feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne , hafta tatili çalışmasını ispat edemediği gerekçesi ile hafta tatili ücreti talebinin reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.


2- Mahkemece davacı işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta davacının fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığını tanık delili ile ispat etmiştir. Mahkemece fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinde hakkın özünü etkilemeyecek oranda taktiri indirim yapılmadan karar verilmesi hatalıdır.
3- Öte yandan, karar başlığında dava tarihinin 28.09.2011 olarak yazılması gerekirken, maddi hata sonucu bozma sonrasında dosyanın Uyap sistemine kayıt tarihi olan 29.04.2015 tarihinin yazılmış olması da isabetsizdir.
4- Hükmedilen tazminat ve ücret alacaklarının net mi, yoksa brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.