Taraflar arasındaki “ karşılıklı boşanma” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 3.Aile Mahkemesince asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen 13.10.2008 gün ve 2007/782 E., 2008/894 K.sayılı kararın incelenmesi davacı-birleşen dosya davalısı H. A.. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 22.03.2010 gün ve 2009/3194 E., 2010/5286 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle boşanmaya neden olan olaylara cinsel birliktelikten kaçınan davacı-davalı kadının neden olduğunun anlaşılmasına göre kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK. md.186/1) geçimine, (TMK md.185/3) malların yönetimine (TMK. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK.md.185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (resen) almak zorundadır (TMK.169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere davacı-davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur…)
gerekçesi ile yukarıda (2).bentte gösterilen nedenle hükmün bozulmasına, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin yukarıda (1). bentte açıklanan nedenle onanmasına karar verilerek dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı-davalı H. A..

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Asıl dava, boşanma, nafaka ve tazminat; birleşen dava ise, boşanma ve tazminat istemine ilişkindir.
Davacı-birleşen dosya davalısı kadın vekili, davalının karısını sürekli aşağıladığını ve küçük düşürdüğünü, taraflar arasında cinsel birleşmenin gerçekleşmediğini belirterek boşanmaya ve davacı lehine aylık 500 YTL (TL) tedbir ve yoksulluk nafakası ile 50.000.YTL (TL) maddi, 50.000.YTL (TL) manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Davalı-birleşen dosya davacısı koca vekili, birleşen dava dilekçesinde ve eldeki davaya cevabında, taraflar arasındaki cinsel birleşmenin karşı tarafın rahatsızlığını beyan etmesi nedeniyle gerçekleşmediğini, daha sonra davacı-davalının altınları da alarak ortadan kaybolduğunu belirterek tarafların boşanmalarına ve müvekkili lehine 10.000.YTL(TL) manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, davacı kadının açmış olduğu davanın tam kusurlu olması nedeniyle reddine, davacı kadın lehine tedbir nafakası verilmesine yer olmadığına, koca tarafından açılıp, birleşen boşanma ve tazminat davasının kabulüne karar verilmiştir.
Davacı-davalının temyizi üzerine Özel Dairece; karar diğer yönleriyle onanmış; karar davacı-davalı kadının tedbir nafakası istemi noktasından ve kadın yararına tedbir nafakasına hükmedilmesi gerektiğine işaretle bozulmuştur.
Yerel mahkeme, davacı-birleşen dosya davalısı kadının kusurlu olduğu, açtığı boşanma davasının kusuru nedeniyle reddedilip, birleşen davacının boşanma isteminin de aynı nedenle kabul edildiği, bu kararların onandığı, kusurlu kadın lehine tedbir nafakası takdir edilemeyeceği, gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
Direnme kararını davacı-birleşen dava davalısı kadın vekili temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kusurlu olduğu kesinleşen karar ile sabit olan eş yararına tedbir nafakası hükmedilmesine olanak bulunup bulunmadığı, noktasındadır.
Öncelikle “tedbir nafakası” na ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki niteliğinin açıklanmasında yarar vardır:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 169.maddesi:
“Boşanma veya ayrılık davası açılınca hâkim, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, eşlerin mallarının yönetimine ve çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri re"sen alır.”
hükmünü içermektedir.
Bu madde, yasal gerekçesinde de işaret olunduğu üzere, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Medeni Kanunun 137.maddesinin sadeleştirilmiş şekli olup, herhangi bir değişiklik yapılmamıştır.
Böylece, öteden beri uygulanagelen bu hükme göre hakimin, davanın devamı süresince gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına, geçimine, mallarının yönetimine ilişkin geçici önlemleri, bu konuda bir talebin varlığını aramaksızın, re"sen alması gerekir.
Bu geçici önlemlerden birisi de tedbir nafakasına hükmedilmesidir.
Tedbir nafakası, talebe bağlı olmaksızın (resen) takdir edilir ve geçici bir önlem olarak davanın başından itibaren, karar kesinleşene kadar hüküm altına alınır.
Dolayısıyla, tedbir nafakası takdirine ilişkin kararın, davanın açıldığı tarih itibariyle tarafların ekonomik sosyal durumlarına ilişkin araştırma sonuçlarının dosyaya gelişini takiben hemen verilmesi gerekir. Bu aşamada tarafların kusur durumu belirlenmediğine göre verilecek kararda kusur bir ölçüt olarak alınamayacağı gibi, sonuçta nihai karar verilirken kusur durumunun belirlenmiş olması da tedbir nafakasının kaldırılmasını ya da ödenenlerin geri istenmesini gerektirmez. Zira, tarafların “kusur durumu” hiçbir şekilde tedbir nafakasının takdirine etkili bir unsur değildir.
Dahası Kanunda, hakimin geçici bir önlem olarak tedbir nafakasına hükmedebilmesi için, tarafların kusurlu olup olmamaları bir unsur olarak yer almamakta; hangisinin daha az ya da çok kusurlu olduğunun belirlenmesi yönünde bir koşul da öngörülmemektedir.
Bu nedenle, hakimin kusur durumuna bakmaksızın davanın en başında bu geçici önlemi alması ve buna bağlı olarak da tarafların ekonomik ve sosyal durumlarını tespit edip, uygun ve geçici nitelikte bir nafaka takdir etmesi gerekir.
Görülmektedir ki, bir tarafın kusurlu olması; onun lehine tedbir nafakası tayin edilmesine engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, tedbir nafakası hakimin kanun gereği, kendiliğinden alması gereken geçici bir önlem olup, tarafların kusurunun verilecek karar açısından bir önemi ve etkisi de yoktur.
Ekonomik olarak yardıma ihtiyacı olan kişi sonuçta tam kusurlu kabul edilse bile boşanma davası kesinleşene kadar tedbir nafakası devam edeceğine ve verilen tedbir nafakası geri alınamayacağına göre tedbir nafakası ile tarafların kusuru arasında hukuki bir bağ olduğundan bahsedilemez.
O halde, somut olayda boşanma davası açılmakla, ayrı yaşama hakkı kazanan ve yeterli geliri olmayan davalı kadın yararına uygun tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekir.
Bu durumda, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, kadının kusuruna işaretle ve tedbir nafakasının hukuksal niteliğine aykırı gerekçelerle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı-davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununa eklenen “ Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 02.11.2011 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.