MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ : TENKİS

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 05.06.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat ... geldi, davetiye tebliğine rağmen diğer temyiz eden davalı ... vekili Avukat gelmedi,yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
-KARAR-
Dava, tenkis isteğine ilişkindir.
Davacı, mirasbırakan annesinin, ... parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 13 nolu bağımsız bölümlerini baskı sonucu satış göstermek suretiyle davalıya temlik ettiğini davalının daha sonra dava dışı üçüncü kişilere devrettiğini, yine mirasbırakana ait aynı taşınmazdaki 9 nolu bağımsız bölümün mirasbırakanın ehliyetsiz olduğu dönemde alınan vekaletname ile dava dışı üçüncü kişilere satış suretiyle devredildiğini, vekilin satış bedelini davalıya verdiğini, temliklerin mirasçıdan mal kaçırma amaçlı olduğunu ve saklı payının zedelediğini ileri sürerek, tenkise karar verilmesini istemiştir.
Davalı, derdestlik itirazında bulunarak davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, iddianın sabit olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan ...’nın ... parsel sayılı taşınmazdaki 2 ve 13 nolu bağımsız bölümlerini 09.04.1999 tarihinde davalıya, davalının ise 2 nolu bağımsız bölümü 24.06.1999 tarihinde, 13 nolu bağımsız bölümü ise 19.08.2000 tarihinde dava dışı üçüncü kişilere satış suretiyle devrettiği, yine mirasbırakana ait 9 nolu bağımsız bölümün dava dışı torunu (davalı ...’ın oğlu) ...’a verdiği vekaletname kullanılmak suretiyle 03.11.2006 tarihinde dava dışı üçüncü kişilere satış suretiyle temlik edildiği, davacının, saklı payının ihlâl edildiğini ileri sürerek yasal süre içerisinde tenkis isteğiyle eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki, dava dilekçesinde açıkça ... parsel sayılı taşınmazdaki 2, 9 ve 13 nolu bağımsız bölümler bakımından tenkis isteğinde bulunulmuş,yargılama sırasında dava konusu edilmeyen aynı taşınmazdaki 4, 5, 8, 11 ve 15 nolu bağımsız bölümler yönünden de ıslah yolu ile tenkis istemiştir. Bilindiği ve 4.2.1948 tarih 10/3 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere dava açıldıktan sonra sebebinde konusunda , delillerde ve diğer hususlarda usulüne ilişkin işlemlerin ıslah yolu ile düzeltilmesi mümkün olduğu gibi davanın konusunda da ıslah mümkündür. Ne var ki, dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yolu ile davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmamaktadır. Bu durumda dava konusu yapılmayan anılan bağımsız bölümler bakımından hüküm kurulmamasında bir isabetsizlik yoktur. Davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davacının öteki temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği üzere; mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 1.1.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 1.1.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olayda; yukarıda belirtilen ilkeleri kapsar biçimde bir inceleme ve araştırma yapıldığını söyleme imkânı bulunmamaktadır.
Şöyle ki, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, çekişme konusu 2 ve 9 nolu bağımsız bölümlerin tercih hakkının kullanıldığı kabul edilen 2014 tarihindeki değerleri keşif tarihi olan 2012 tarihindeki değerlerine göre daha düşük hesaplandığı, bu hali ile anılan bağımsız bölümlerin değerleri arasında fark olduğu halde değer kaybının neden kaynaklandığı hususundaki çelişki giderilmeden taşınmazların değerini düşük hesaplayan bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle sonuca gidildiği görülmektedir.
Hâl böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde mirasbırakanın terekesinin tümünün tespiti amacıyla gerekli araştırma ve incelemenin eksiksiz tamamlanması, taraf delillerinin toplanması, net terekenin saptanmasında mirasbırakanın temlik dışı kalan malvarlığı kıymetlerinin gözetilmesi, bunun sonucu olarak saklı pay ve tasarruf nisabının yeniden belirlenmesi, açıklanan hususları da kapsayacak şekilde uzman bilirkişilerden yeniden önceki raporlar arasındaki çelişkileri giderir şekilde hükme ve denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.
Davacının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.