MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile asgari geçim indirimi, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile asgari geçim indirimi, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, işe iade davasının henüz kesinleşmediğini, davacının iş ahlakı ve adabına uygun davranmadığını, 19/10/2011 tarihli iş akdinin feshi ile birlikte davacıya iyi niyetle 8 haftalık önel verildiğini, davacının 02/12/2011 tarihi itibariyle işe gelmediğini, hakkında tutanak tutulduğunu, davacının çalışmaya devam ettiği sürede 15/11/2011 tarihinde işe iade davası açtığını, davacının kendi iradesiyle işe gelmemeye başladığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının işe iade için açtığı davanın kabul ile sonuçlanıp, işe iade kararı verildiği, kararın kesinleşmesinin 18/10/2012 tarihli olduğu, feshin geçersizliğine karar verilerek davacı işe iade edildiğinden 28/12/2011 tarihli iş akdinin feshinin geçersiz olduğu, dava tarihi itibariyle davacının iş akdinin feshedilmemiş olduğu, askıda olduğu, her davanın dava tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiğinden dava tarihinde geçerli bir iş akdi feshi bulunmadığından davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, diğer istemleri ise hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.



E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı taraflar arasında ihtilaflıdır.
Davacı, iş sözleşmesinin feshi üzerine önce feshin geçersizliği ve işe iade davası açmış olup, Bakırköy 14.İş Mahkemesi"nin 20.06.2012 tarihinde verdiği 2011/581 Esas, 2012/518 Karar sayılı kararı kesinleşmeden 05.10.2012 tarihinde feshe dayalı kıdem ve ihbar tazminatlarını talep etmiştir.
Feshin geçersizliği ve işe iade kararı Yargıtay 22.Hukuk Dairesi"nin 18.10.2012 tarih ve 2012/22814 Esas, 2012/23339 Karar sayılı ilamı ile onanması üzerine davacı 19.12.2012 tarihinde Noter ihtarnamesi ile işe başlatılmasını talep etmiştir.
Yerel Mahkemece, işe başlatma talebi üzerine işçinin işe başlatılıp, başlatılmadığı ya da işçinin işe davete rağmen işe başlayıp, başlamadığı araştırılmadan “ ilk fesih geçersiz hale gelmiştir” gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir.
İşçi, işe iade kararı sonrası işe başlatılmasını talep edip, işverence davet edilmesine rağmen işe başlamamış ise 4857 sayılı Yasanın 21.maddesine göre ilk fesih geçerli hale geleceğinden kıdem ve ihbar tazminatlarının ilk fesih tarihi ve o tarihteki ücret üzerinden hüküm altına alınması gerekir.
Ancak, işçi davet üzerine işe başlamış önceki fesih ortadan kalkacağından, bu durumda kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerekir.
İşçi süresinde işe başlatılma talebinde bulunmuş, ancak işveren tarafından işe başlatılmamış ise önceki fesih ortadan kalkacağından ve fesih işe başlatılmama tarihinde gerçekleşeceğinden bu durumda da kıdem ve ihbar tazminatlarının reddi gerekir.
Yerel Mahkemece bu hususlar araştırılmadan salt feshin geçersizliğine karar verildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi hatalıdır.
3- Yerel Mahkemenin gerekçesinde fazla çalışma ücretinde %30 indirim yapıldığının belirtilmesine rağmen bu indirim fiilen uygulanmadan fazla çalışma ücretinin indirimsiz olarak hüküm altına alınması da isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.