MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma (Hırsızlık, Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve cinsel saldırı)

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanık ... savunmanı tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükmedilen cezaların süresine göre; duruşmalı incelenmesi olanaklı bulunmadığı için sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 318 ve 421.maddeleri gereğince REDDİNE,

Yakınanları birbirinden ayrı olarak zorla yol kenarındaki ağaçların arasına götürüp cinsel saldırıda bulunan sanık hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden mağdur adedince uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi, bu suç yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu"nun takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK"nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılarak yerine, "Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK"nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına" cümlesi yazılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 18/04/2016 gününde cinsel taciz ve hırsızlık suçları yönünden oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden daire üyesi ..."in muhalefeti ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

5237 sayılı TCK"nın hazırlanmasında kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza ilkesi esas alınmıştır. Bunun istisnaları aynı kanun 42.(bileşik suç) 43. (zincirleme suç ) ve 44. ( zincirleme içtima) maddelerin de yer alınmaktadır.

Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı Yasanın "kişilere karşı suçlar" kısımının "hürriyete karşı suçlar " bölümünde 109. maddesi ile düzenlenmesi,

5237 sayılı TCK"nın 109. maddesinin 1. fıkrasına kişinin hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, aynı maddenin 2 ve 3. fıkralarında nitelikli haller yaptırama bağlanmış,

4. fıkrasındaki suçun netice sebebiyle ağırlaştırılmış haline,

5. fıkralarında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiştir.

6. fıkralarında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonuç itibariyle ağırlaştırılmış hallerini gerçekleşmesi halinde ayrıca suça ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir.

"Etkin pişmanlık" başlığı altında TCK"nın 110. maddesinde ise;

Yukarıdaki maddelerde tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenini bir yerde serbest bırakacak olursa cezasının üçte ikisine kadarı indirir" şeklinde düzenlenmiştir.

Çeşitli kanunlardaki tanımlar ışığında, "kişinin şahsına zarar verilmesi" kavramının vücut bütünlüğüne zarar verilmesi kavramı ile örtüştüğü sonucu çıkmaktadır. TCK"nın 110. maddesi nedeniyle kişinin hürrriyetinden yoksun bırakılmasından sonra şahsına bir yarar verilmesinin kendiliğinden güvenilir bir ortamda serbest bırakılmalıdır.

Madde çaresizlikle bekleyen mağdurun "kötü muameleye" maruz kalmasını engellemesinde işlemiştir. Diğer bir ifade ise; suç teşkil eden zorunlu hakeketlerin dışına çıkılması, mağdura karşı kötü muamelede bulunması halinde mağdur güvenli ortamda bırakılsa bile uygulanmayacaktır.

Kişinin hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştiği zaman aralığının bir bölümünde fail, mağdur ve/veya mağdurlara karşı cinsel saldırı işlenmiş olması durumunda TCK"nın 109. maddesinin 1-2 ve 3. fıkralarına göre verilen temel ceza aynı kanun maddesinin 5. fıkrasına göre arttırılıp, mağdur ve/veya mağdur sayısına cinsel amaçlı, hürriyeti tehdit suçundan fail mahkum edilmesi gerekir.

Failin mağdur ve/veya mağdurların "malına" "cinsel dokunulmazlıklarına karşı saldırı" suçlarını işlemiş olsa bile yasal koşulların mevcut olduğu sürece kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunda oluşacaktır.

Bu bağlamda TCK"nın 42, 43, 44. maddeler içinde ele alınmasında olanaksızdır.

Somut olaya gelince;

Olay günü 21.50 sıralarında kapısına gitmek isteyen mağdurlar ... .... ve ... ..."yi araca alıp, kendisini polis olarak tanıtan sanık mağdurların kimlik ve çantalarını kontrol edeceğini söyleyerek istediği ve devamında onlara fark ettirmeden çantalardaki paraları aldığı,

Araçla bir süre ilerleyip "...." denilen mevkiye gelince sanık ..."ın aracı durdurup önce mağdur ..."yu aracından indirip, ağaçlık alana götürüp arama yapacağım diye tüm elbiselerini çıkarmasını isteyip ardından mağdurun vücudunun değişik bölgelerini ellediği, mağdur yabancı uyruklu olup korkarak sanığa direnmediği, sanık ..."ın eylemini bu mağdur için sonlandırtıktan sonra araç yanına dönüp bu kere mağdur ..."yu araçtan indirip aynı noktadan götürüp onu da arama yapacağım diye üzerindeki elbiseleri çıkarmasını isteyip ardından onun da vücudununun muhtelif yerlerini ellediği ardından eylemini sonlandırıp, Kapısı önünde araçtan mağdurları indirip çantalarını geri verip ayrıldığı olayda;

Sanığın her bir mağdurlara karşı cinsel amaçlı hürriyeti tehdit suçu işlediği sabit olup, mağdur sayısınca sanık hakkında mahkumiyet yerine TCK"nın 43. maddesi ile uygulama yapılması,

Olay günü cinsel amaçlı hürriyeti tehdit edilen ve çaresizlikle bekleyen mağdurlar ... ve ..."ya karşı cinsel saldırı suçunun zorunlu yapıcı hareketleri dışına çıkan başkaca kötü bir muamelede bulunmadan sınır kapısı önünde güvenli bir ortamda mağdurları bırakan sanık hakkında TCK"nın 110. maddesi ile uygulama yapısı gerektiği düşünülmeden yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde uygulama yapılması nedeniyle hükmün bu kısmının sanığın kazanılmış hakkının gözetilerek bozulması inancı ile sayın çokluğun Düzeltilerek Onanma düşüncesine iştirak olunmamıştır.