Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 14.İş Mahkemesince davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen 24.09.2008 gün ve 2007/969 - 2008/709 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 29.12.2010 gün ve 2009/42 - 2010/41914 sayılı ilamı ile;
(...Davacı, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ve ulusal bayram – genel tatil ücretleri alacakları talebinde bulunmuştur.
Davalı, iş sözleşmesinin, davacının izinsiz ve mazeretsiz devamsızlığı nedeniyle feshedildiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.
Hüküm davalı avukatı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Fazla çalışma ücretinin hesap yöntemi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (İş K. m.41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.
Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı, nispi emredici bir nitelik taşır. Tarafların bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, sözleşmelerle daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır.
Fazla çalışma ücreti ait olduğu dönem ücretiyle hesaplanır. Son ücrete göre hesaplama yapılması doğru olmaz. Yargıtay kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD 16.2.2006 gün 2006/20318 E, 2006/3820 K.). Bu durumda fazla çalışma ücretlerinin hesabı için işçinin son ücretinin bilinmesi yeterli olmaz. İstek konusu dönem içinde işçi ücretlerinin miktarı da belirlenmelidir. İşçinin geçmiş dönemlere ait ücretinin belirlenememesi halinde bilinen ücretin asgari ücrete oranı yapılarak bilinmeyen ücretin buna göre tespiti de Dairemiz tarafından kabul görmektedir. Ancak işçinin işyerinde çalıştığı süre içinde terfi ederek çeşitli unvanlar alması veya son dönemlerde toplu iş sözleşmesinden yararlanması gibi durumlarda, bilinen son ücretin asgari ücrete oranının geçmiş dönemler yönünden dikkate alınmasının doğru olması doğru olmaz. Bu gibi hallerde ilgili meslek kuruluşundan bilinmeyen dönemler ücretleri sorulmalı ve dosyadaki diğer deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak bir karar verilmelidir.
İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır (İş K. 41/3.). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde normal çalışma saat ücreti yüzde yirmibeş yükseltilerek ödenir.
4857 sayılı İş Kanunu işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalışmada ise 1 saat 15 dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür.
Parça başına veya yapılan iş tutarına göre ücret ödenen işlerde, fazla çalışma süresince işçinin ürettiği parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde, parça başına veya yapılan iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal ve fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu şekilde bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşecek bir saatlik normal ücretin yüzde elli fazlası fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası ise fazla sürelerle çalışma ücretidir. İşçinin parça başı ücreti içinde zamsız kısmı ödenmiş olmakla, fazla çalışma ücreti sadece yüzde elli zam miktarına göre belirlenmelidir.
Otel, lokanta, eğlence yerleri gibi işyerlerinde müşterilerin hesap pusulalarında belirli bir yüzde olarak eklenen paraların işverence toplanarak işçilerin katkılarına göre belli bir oranda dağıtımı şeklinde uygulanan ücret sistemine “yüzde usulü ücret” denilmektedir. Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51 inci maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir. İşveren, yüzde usulü toplanan paraları işyerinde çalışan işçiler arasında, Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre eksiksiz olarak dağıtmak zorundadır. Fazla çalışma yapan işçilerin fazla çalışma saatlerine ait puanları normal çalışma puanlarına eklenir (Yönetmelik m.4/1.). Yüzdelerden ödenen fazla saatlerde çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark işverence ödenir. Zira yüzde usulü ödenen ücret içinde fazla çalışmaların zamsız tutarı ödenmiş olmaktadır.
Yapılan bu açıklamalara göre yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K., Yargıtay 9.HD 28.4.2005 gün 2004/24398 E, 2005/14779 K. ve Yargıtay 9. HD 9.12.2004 gün 2004/11620 E, 2004/27020 K.).
Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir.
Somut olayda;davacının fazla çalışması konusunda tanık ifadeleri çelişkilidir. Öte yandan aynı işyerinde çalışan S.A.."in aynı işyerine karşı açtığı davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla çalışma yapıldığının kabulü ile ücreti hesaplanmıştır. Bu çelişkiler giderildikten sonra deliller yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca bilirkişiden alınacak ek raporda günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin günlük çalışma süresinden düşülerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle fazla çalışma ücreti talebi açısından yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacaklarının ödetilmesi istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, metni yukarıya başlık bölümüne aynen alınan ilamla fazla çalışma alacağı yönüyle bozulmuştur.
Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; fazla çalışma alacağının hesap yönteminin belirlenmesi ve buna göre mahkemece toplanan delillerin hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, noktasında toplanmaktadır. 
Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanununun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma Ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde  haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu"nun “Ara Dinlenmesi” başlığını taşıyan 68.maddesi;
“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;
a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde onbeş dakika,
b) Dört saatten fazla ve yedibuçuk saate kadar (yedibuçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,
c) Yedibuçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,
Ara dinlenmesi verilir.
Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.
Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.
Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.
Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.”
hükmünü içermektedir.
Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.
Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise, en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.
Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 63.maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68.maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.
Başka bir anlatımla, günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise, en az birbuçuk saat olarak verilmelidir. Uygulamada ara dinlenme süresinin tespitine ilişkin hesaplama yöntemi yıllardır belirtilen ilkeye göre yapılagelmektedir.
Öte yandan, İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatında, ispat yükü genel hükümlere tabidir. Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak bu iddiasını;fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir.
Somut olaya gelince; dosya kapsamından davacı işçinin, fazla çalışması konusunda yargılama sırasında dinlenen tanıkların ifadeleri arasında çelişki olduğu gibi, eldeki dava dosyasında alınan bilirkişi raporunda haftalık fazla çalışma süresi 12 saat olarak belirlenmiş olmasına karşın, aynı işyerinde çalışan ve dava dışı S.A.."in aynı işverene karşı açtığı benzeri davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla çalışmanın kabulü ile alacak hesabının yapıldığı anlaşılmaktadır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş; dosyadaki tanık beyanları ile eldeki davada alınan bilirkişi raporu ile yukarıda belirtilen benzeri dava dosyasında alınan bilirkişi raporu arasındaki çelişki üzerinde durulup; bu çelişki giderildikten sonra haftalık fazla çalışma ile ara dinlenme süresine ilişkin yukarıda belirtilen ilkeler gözetilerek, beliren durum karşısında, bilirkişiden bu konuda ek rapor almak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar vermek olmalıdır.
Öyleyse, yukarıda belirtilen maddi ve yasal olgular dikkate alınmadan eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Bu nedenle direnme kararı açıklanan değişik gerekçeyle bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,  istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 05.10.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

  KARŞI OY    

Davacı işçi vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 06.05.1998–27.07.2007 tarihleri arasında çalıştığını iş sözleşmesinin davalı işverence haklı neden olmadan feshedildiğini, çalıştığı süre içinde milli bayramlar dahil haftanın altı günü 08.30–19.00 saatleri arasında yarım saat mola verilerek çalıştırıldığını, ayrıca her yıl alt ay süre ile 23.00’e kadar fazla mesai yaptırıldığını, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı işveren vekili, davacının 01.08.1998–02.01.2004 ve 08.01.2004–27.07.2007 tarihleri arasında olmak üzere iki dönem halinde çalıştığını, ilk dönem için ihbar ve kıdem tazminatının ödendiğini ve ibraname alındığını, ikinci dönemin ise devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini,  davacının fazla mesai yapmadığını ve genel tatil çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9.Hukuk Dairesince davalının fazla mesai alacağı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiş; fazla mesai alacağı konusunda ise “…davacının fazla çalışması konusunda tanık ifadeleri çelişkilidir. Öte yandan ayı işyerinde çalışan Süleyman Aytekin’in aynı işyerine karşı açtığı davada aynı bilirkişiden alınan raporda haftalık 9 saat fazla mesai yapıldığının kabulü ile ücreti hesaplanmıştır. Bu çelişkiler giderildikten sonra deliller yeniden değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca bilirkişiden alınacak ek raporda günlük 1,5 saat ara dinlenme süresinin günlük çalışma süresinden düşülerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle fazla çalışma ücreti talebi açısından yazılı şekilde karar verilmesi…” bozma nedeni yapılmıştır.
Mahkemece bozma ilamı gerekçesinin dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, dinlenen tanık anlatımları arasında fazla çalıma ücreti talebi yönünden bir çelişki bulunmadığı, bir başka mahkemeye ait emsal dosya delilleri ile bu davada toplanan deliller arasında uyumsuzluk bulunmasının tabii olduğu, her davanın kendi yargılama sürecinde toplanan deliller itibariyle bir bütünlük ve şahsilik arz ettiği, ayrıca ara dinlenmenin 1,5 saat kabulünü gerektirir normatif veya sözleşmesel bir düzenleme bulunmadığı, dosyadaki delillere göre bu sonuca ulaşılmasının mümkün olmadığı gerekçesi ile direnme kararı verilerek bozma öncesi gibi hüküm kurulmuştur.
Yüksek Hukuk Genel Kurulunca mahkemenin ara dinlenme süresine ilişkin direnme kararı uygun görülmüş, ancak diğer bozma nedenleri yönünden direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Somut olayda işyeri hırdavat satışı yapan bir işyeri olup, davacının bu işyerinde depo sorumlusu olarak çalıştığı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Aynı işyerinde birlikte çalıştıklarını belirten davacı tanıkları, haftanın altı günü 08.30-19.30 saatleri arasında çalıştıklarını, bir saat ara dinlenmesi verildiğini açıklamışlardır. Davalı işverenin dinlettiği tek bir tanık işyerinde günlük sekiz saati aşan bir çalışma bulunmadığını belirtmiştir. Davalı işverenin dinlettiği tanığın işyerinde hiç çalışmadığı anlaşılmaktadır.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftanın altı günü 08.30-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilip bir saat ara dinlenmenin mahsubundan sonra yapılan hesaplamadan %30 oranında bir indirim yapılmıştır. Hesaplama sadece 08.01.2004-27.07.2007 dönemi için yapılmıştır.
Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye ait olup, somut olayda davacı işçi fazla mesai yaptığını tanık anlatımları ile ispatlamıştır. Davacı tanıklarının fazla mesai konusundaki beyanları arasında bir çelişki bulunmamaktadır. Davacı tanıklarının beyanları ile işyerinde hiç çalışmadığı anlaşılan davalı tanığının açıklamaları arasında çelişki bulunması mahkemenin de belirttiği gibi doğal olup, böyle bir çelişkinin giderilmesi hâkimden beklenemez.
Başka bir işçinin aynı işyeri ile ilgili açtığı davada aynı bilirkişi tarafından fazla mesainin haftada dokuz saat olarak hesaplandığı bu yönü ile çelişki olduğu yönündeki bozma nedenine gelince;
İnceleme konusu davada alınan bilirkişi raporunda davacı ile aynı dönemde çalışmış olan tanıkların beyanları dikkate alınarak haftada oniki saat fazla mesai yapıldığı belirtilmiş ise de daha sonra bundan %30 oranında indirim yapıldığı için haftalık fazla mesai 8,4 saat olarak hesaplanmış olmaktadır. Davalı vekili, Süleyman Aytekin isimli işçinin daha önce açtığı davada aynı bilirkişinin haftalık dokuz saat fazla mesai yapıldığını kabul ederek hesaplama yaptığını belirtip rapora karşı itirazda bulunmuş ve bilirkişi raporu fotokopisini dosyaya sunmuştur. Her ne kadar haftalık dokuz saatlik fazla mesaiden de %30 oranında indirim yapılmış ise de, davalı vekilince sunulan rapor fotokopisinden davacının 01.11.1992-31.01.2002 tarihleri arasında satın alma ve satış personeli olarak çalıştığı, davacı tanıklarının işyerinde çalışmadıklarına, fazla mesai konusunda bilgilerinin bulunmadığını belirtmelerine ve davalının fazla mesai yapılmadığı yönündeki savunmasına rağmen, salt davalı tanıklarının anlatımları doğrultusunda hesaplama yapıldığı açıkça anlaşılmaktadır. İnceleme konusu davada ise davacı depo sorumlusu olarak çalışmış olup, fazla mesai konusunda aynı işyerinde çalışmış olan davacı tanıklarının anlatımları göz önünde bulundurularak 08.01.2004–27.07.2007dönemi için fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Görüldüğü gibi her iki dosyadaki davacıların yaptıkları işler, unvanları, hesaplama yapılan dönemler ve özellikle delil durumu tamamen farklıdır. Dosyaya sunulmuş olan bilirkişi raporundan her iki davanın içerik ve delil durumu itibariyle tamamen farklı oldukları hemen göz çarpmaktadır. Özetle belirtmek gerekirse; dosya içeriği, giderilmesi gereken bir çelişki bulunmadığını açıkça göstermektedir. 
Kaldı ki, her dava kendi dosyası içindeki delillere göre çözümlenmeli; davalar kendi şartları içerisinde değerlendirilmeli; böylece hatalı ve eksik bir uygulama var ise yanlışlığa devam edilmemelidir(Yargıtay 20.HD, 01.12.2005, 9033–14608; Yargıtay 9.HD. 29.11.2006, 26319-31341). İçerik ve delil durumu itibariyle tamamen farklı olduğu dosyaya ibraz edilmiş olan bilirkişi raporu fotokopisinden açıkça anlaşılan davanın, inceleme konusu dava yönünden emsal kabul edilmesi mümkün değildir. Bir tek davalısı aynı olan farklı iki dosya arasındaki çelişkinin giderilmesinin mahkemeden istenmesi eldeki dosyanın diğer dosyadan farklı olan somut delillerinin gözden kaçmasına da neden olabilir. Bu durum ise 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali anlamına gelir. Somut olayda mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu dosya içeriğine, kanuna ve Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarına uygun olarak düzenlenmiş olup, yukarıda açıkladığım nedenlerle usul ve yasaya uygun olan direnme kararının onanması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.