Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 01.04.2009 gün ve 2006/430 E., 2009/73 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 26.10.2010 gün ve 2009/13980 E., 2010/10524 K. sayılı ilamı ile;
(“…Dava, davacının davalı işverene ait (22888) nolu işyerinde 01.03.1983 tarihi ile 10.06.1991 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti ile başka işyerinde geçen 21.03.1984-09.04.1984 tarihleri arasındaki çalışmanın dışlanması istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının davalı işverene ait işyerinde 01.03.1983-10.06.1991 tarihleri arasında sigortalı çalıştığının tespitine, diğer hizmetleriyle birleştirilmesine, sigortalı gösterilen kısımların dışlanmasına karar verilmiş ise de; varılan bu sonuç eksik incelemeye dayalı olup usul ve yasaya aykırıdır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden davalı-işverence davacının (22888) sicil nolu iş yerinde 01.04.1983 tarihinde işe girdiğine dair işe; giriş bildirgesi verildiği, aynı işyerinden 20.12.1985, 02.01.1988, 10.01.1989 ve 01.09.1990 tarihlerinde de tekrar işe giriş bildirgelerinin verildiği, dava dışı (2723) sigorta nolu işyerinden, 21.03.1984 tarihinde işe giriş bildirgesinin verildiği, davacı asilin 01.04.1983 tarihli bildirgedeki imzayı kabul etmediği, imza incelemesi sonucunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesince 21.03.1984, 01.09.1990 ve 20.12.1985 tarihli işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olmadığının tespit edildiği, davalı işyerinden 01.03.1983 tarihinde girişle 1983/1,2,3. dönemde 125 gün, arada başka (2723 sigorta nolu) işyerinden 21.03.1984-09.04.1984 tarihleri arasında 12 gün, davalı işyerinden 1984/1,2,3.dönemde 178 gün, 1985/1.dönemde 20 gün, 3.dönemde 10 gün, 1986/1.dönemde 30 gün, 1988/1.dönemde 40 gün, 1989/1.dönemde 32 gün, 1990/3.dönemde 60 gün, 1991/1,2.dönemde 52 gün bildirimde bulunulduğu, işyerinin 19.10.1977-08.12.1992 tarihleri arasında kapsamda bulunduğu, davalı işyerinden 1983 yılından itibaren dönem bordrolarının düzenlenip kuruma verildiği ve davacının hizmet cetvelindeki çalışmalarının geçtiği, işverence ücret bordrosunun sunulmadığı ve mahkemece de işverenden istenmediği, İl Emniyet müdürlüğü ahlak bürosunca, tespiti istenen 01.03.1983-10.06.1991 tarihleri arası dönem açıkça belirtilmeksizin sadece "şahsın ismine rastlanılmadığı" şeklinde cevabi yazı gönderilip, 5259 sayılı Yasanın 2.maddesine göre de umuma açık istirahat ve eğlence yerlerine ilişkin ruhsatlarla ilgili dosyaların alt Belediye başkanlıklarına teslim edildiğinin belirtildiği, Akdeniz Belediyesi zabıta müdürlüğünce de bu konudaki yazıya, davalı işyerinin açık adresinin bildirilmediğinden cevap verilmediği .anlaşılmaktadır.
Gerçekten, davacının işyerindeki çalışmaları 01.04.1983 tarihli davacının imzasını taşıyan işe giriş bildirgesi ile Kuruma kısmi olarak bildirilmiş ve bildirime uygun olarak primleri ödenmiştir.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa"nın 79/10.maddesinde bu tür hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar. Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.
Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan sonuca gidildiği ortadadır. Gerçekten ifadesi hükme dayanak alınan tanıklar davacı ile birlikte davalı işyerinde 1983-1991 yılları arası dönem bordrolarında çalışmaları olup, davacının pavyon işyerinde bu dönemde kesintisiz garsonluk yaptığını belirtmeleri karşısında, davacının tespiti istenen dönem içerisinde çalıştığı, ancak mahkemece resen araştırılmayıp davalı işverence de dosyaya ibraz edilmeyen olması muhtemel ücret bordrolarında imzası olan aylara ilişkin olarak, imzalı çalışmanın işin o işyerinde kesintili geçtiğine karine olması ve bu yasal karinenin aksinin sabit olmaması nedeniyle bu dönemlerin reddedilmesi gerekeceğinden, resen ücret bordrolarının araştırılmaması, öte yandan pavyon işyerinde çalışanların Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğünde kayıtlarının tutulması ve izinli çalışmaları gerekeceğinden bu konuda Emniyet Müdürlüğü ahlak bürosunun yetersiz cevabıyla yetinilip sonuca gidilmiş olması isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş, pavyon işyerinde çalışanların Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Müdürlüğünde kayıtlarının tutulması ve izinli çalışmaları gerekeceğinden ilgili müdürlükten açıkça tespiti istenen 01.03.1983-10.06.1991 tarihleri arası dönemler arasında davacının kaydının bulunup bulunmadığını işyerinin açık adresi belirtilerek Emniyet ve Akdeniz Belediyesi Zabıta Müdürlüğünden araştırıp denetlemek ve yine tespiti istenen dönemlerde davalı işverenden varsa imzalı ücret bordrolarını istemek, davacının imzası olanlar saptanarak, imzasını içeren ve bordrolara geçmiş sürelerdeki aylar yönünden eksik sürelerle ilgili olarak istemi reddetmek, imzalı olmayan bordrolardaki süreler yönünden ise, işverence SGK"ya verilen dönem bordrolarında kayıtlı tanıklar ile çalışma sabit olmakla bu süreler yönünden tespit isteminin kabulüne karar vermek ve de kuruma bildirilmiş süreler yönünden ise tespitinde hukuki bir yarar bulunmadığından bildirilen bu süreler yönünden istemin hukuki yarar yokluğundan reddine karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular, gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.09.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.
