Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 5.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 16.04.2008 gün ve 2007/1013 Esas, 2008/145 Karar sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu) Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin  25.02.2010 gün ve 2008/17841 Esas, 2010/2550 Karar sayılı ilamı ile;
(…Avusturya’da geçirdiği süreler davalı Kurum tarafından 3201 sayılı Kanun hükümleri kapsamında sosyal güvenliği bakımından değerlendirilerek, 3600 güne karşılık gelen borçlanma bedelini ödeyip yaşlılık sigortasından aylık tahsis başvurusunda bulunması üzerine, 506 sayılı Kanun kapsamında 1105 günlük sigortalılığı ve 720 günlük askerlik borçlanması da dikkate alınmak suretiyle kendisine 01.05.1997 tarihinden itibaren aylık bağlanan davacının, yurda kesin dönüş yapmış olma koşulunu yerine getirmediği gerekçesiyle Kurumca 1999 yılının Şubat ayında tesis edilen işlemle, borçlanmanın ve başlangıç tarihi itibarıyla aylığın iptal edildiği, yurt dışı borçlanma bedeli, 01.05.1997 – 21.02.1999 döneminde yersiz ödenen aylıklar toplamına mahsup edildikten sonra kalan borç tutarının davacı tarafından 08.04.1999 günü Kuruma yatırıldığı, 17.09.2001 tarihli başvurusu üzerine bu kez kendisine, ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi uygulanmak suretiyle 01.10.2001 gününden itibaren kısmi aylık (sözleşme aylığı) bağlandığı, 09.08.2007 tarihinde Kuruma başvuran davacı vekilinin, aylıkların 01.12.2005 günü itibarıyla tama yükseltilmesi talebinin ise reddedildiği anlaşılmakta olup, dava; borçlanmanın geçerli olduğunun tespiti ile kısmi aylığın 01.12.2005 tarihinden itibaren tama yükseltilerek fark aylıkların yasal faiziyle birlikte alınması istemlerine ilişkindir.
Davanın yasal dayanağı olan, 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yurda kesin dönüş yapanların kesin dönüş tarihinden itibaren ilgili sosyal güvenlik kurum ve kuruluşlarına yazılı istekte bulunarak ve yurt dışında geçen sürelerin tamamını veya dilediği kadarını döviz olarak ödemek koşuluyla borçlanabilecekleri, borçlanılan sürelerin ilgili sosyal güvenlik kanunlarındaki esaslar içerisinde değerlendirileceği belirtilmiş olup, anılan maddede yer alan ve borçlanma isteminde bulunabilmek için yurda kesin dönüş yapılması gereğini öngören bu düzenleme,  Anayasa   Mahkemesi’nin 12.12.2002 gün ve 2000/36 Esas - 2002/198 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş, söz konusu madde 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanunun 56’ncı maddesiyle yeniden düzenlenerek halen yurt dışında bulunan Türk vatandaşlarının borçlanabilmeleri kabul edilip, borçlanma için yurda kesin dönülmüş olması koşulu öngörülmemiştir. Diğer taraftan; 3201 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin (A) bendi hükmü gereğince anılan şart, borçlanan ve borcunu ödeyen sigortalılara yaşlılık sigortasından aylık tahsisi için varlığını korumakta olup, bir başka anlatımla, borçlanmanın geçerliliği için yurda kesin olarak dönme zorunluluğu bulunmayıp, kesin dönüş koşulu yerine getirilmeksizin yapılan borçlanmalar geçerli ise de, kesin dönüş yapılıncaya kadar borçlanma hukuken askıya alınmakta ve ilgiliye aylık bağlanamamakta, dolayısıyla, bu şart gerçekleşmeden bağlanan aylıklar yönünden Kurumun geri alım hakkı bulunmakta, giderek, aylığa, ancak kesin dönüş olgusunun gerçekleştiği tarihi izleyen ay başından itibaren hak kazanılmaktadır.
Ayrıca belirtilmelidir ki; sözü edilen Kanunun “Kısmi aylıklar” başlığını taşıyan 9’uncu maddesinde de; sosyal güvenlik sözleşmeleri uygulanmak suretiyle sosyal güvenlik kanunlarına göre kendilerine veya hak sahiplerine kısmi aylık bağlanmış olanların, istekte bulunmaları durumunda, 4’üncü madde hükmüne göre tahakkuk ettirilen borçlarını tümüyle ödemeleri koşuluyla kısmi aylıklarının, borçlarını ödedikleri tarihi izleyen ay başından itibaren tam aylığa çevrileceği, bu uygulamada borç tutarının tahakkukunda sözleşme akdedilen ülkenin sigorta kurumlarınca gönderilmiş olan hizmet cetvelindeki, tam aylığa yeterli olan gün sayılarının gözetileceği, ancak, istekleri halinde sigortalı veya hak sahiplerinin, hizmet cetvelindeki gün sayılarının tamamını da borçlanabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında dava irdelendiğinde; 3201 sayılı Kanunun, yurt dışı borçlanmasının iptaline yönelik Kurum işleminin gerçekleştirildiği tarih itibarıyla yürürlükte olan 3’üncü maddesinde; yurda kesin dönüş yapılmış olması, borçlanma koşulu olarak öngörülmüş bulunmakla, söz konusu Kurum iptal işleminin geçerliliği belirgin olduğu gibi, borçlanma bedelinin, sigortalı davacının borcuna mahsup edilmiş olması karşısında, bir anlamda tasfiyeye uğrayan borçlanmaya geçerlilik tanınamayacağı da ortadadır.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve araştırma sonucu davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu) Başkanlığı vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici  nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu) Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 13.07.2011 gününde, oybirliğiyle ile karar verildi.