Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.04.2009 gün ve 2008/472 E., 2009/160 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 18.02.2010 gün ve 2009/11195 E., 2010/2042 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacı,  davalının  dava dışı  asıl borçlu  C...Ç... ile imzalanan kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ile davalıya  19.1.2006 tarihinde  ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleştiğini, ancak hacze kabil malının olmadığının tutanakla tespit edildiğini, İİK 143. maddesi uyarınca bunun aciz vesikası niteliğinde olduğunu ileri sürerek,10.187,72  TL’nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, galerici olduğunu, bankanın talebi üzerine taksitle kendisinden araç satın alanları davacı bankadan kredi almaya yönlendirdiğini, sattığı her araca kefil olmasının hayatın olağan akışına  uymadığını, davacı bankanın kendisini hile ile kefil yaptığını, ipotekler koyduğunu savunarak davanın  reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş;hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, tüketici kredisi sözleşmesi gereği asıl borçlunun borcunu ödemediğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde haczi kabil malı bulunmadığının tespit edildiğini ileri sürerek davalı kefil hakkında eldeki davayı açmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; haciz tutanağı ile borçlunun haczi kabil malının bulunmadığının tespiti, asıl borçluya yönelik tüm yasal  yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir. Borçlu hakkında alınmış kesin bir aciz vesikasının bulunmadığı gibi, araç alımı için verildiği bildirilen rehnin ne olduğuna ilişkin bir araştırmanın da yapılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca asıl borçlu hakkındaki  yasal yolların hepsi tüketilmeden açılan davanın kabulüne karar verilmiş olması  usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz  itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. …)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
           
HUKUK GENEL KURULU KARARI
  
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet nedeniyle alacak istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş;yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmünü davalı vekili,  temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu"nun önüne gelen uyuşmazlık;davaya konu alacağın tahsili konusunda asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsinin tüketilip tüketilmediği;dolayısıyla davalı kefil hakkındaki davanın kabulü için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
Bu noktada, öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun;
“Tutanaklar” başlıklı 8.maddesinde;                                                                 
“İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya katibi tarafından imzalanır.
İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.          
İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir.”                             
Denilmekte;
“Borç Ödemeden Aciz Vesikası” başlıklı 105. maddesinde  de aynen;
“Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.
İcraca takdir edilen kıymete (m.87) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir.”
Hükmü bulunmaktadır.
Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu da açıklanmalıdır:
Aciz belgesi borçlunun malvarlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK"nun 102.maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır (İİK.m.102/son). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK.m.103). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikayet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.
İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır (m.105/2) . Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre  takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi olarak kabul edilmektedir (İİK.m.105/2). Bu halde, borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz.
Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK. 68.madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
Kesin aciz belgesine gelince;İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK. 143.maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK. m.68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetindedir.
Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez.
Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince “aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge” niteliğindedir.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu"nun  02.03.2005 gün ve E:2005/15-100, K:119 sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun gösterilen adresinde yapılan hacizde, haczi kabil malın bulunamamış olması halinde ilke olarak tutulan tutanak aciz vesikası hükmündedir.
Ne varki, belirtilen ilkenin yasal sonuçlarını doğurabilmesi için,  borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırmadan olumlu bir sonuç alınamaması ve haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı;malvarlığının bulunması ihtimal dahilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez.
Bunun yanında, borçlunun adresini terk etmesi, çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle, haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması halinde, tutulacak olan haciz tutanağı aciz vesikası hükmünde sayılamaz. Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.
Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu"nun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü içermektedir.
Yukarıda madde metninden de anlaşılacağı üzere, kredi verenin, şahsi teminat veren kefilden asıl borcun ödenmesini isteyebilmesi için, asıl borçlu hakkında İİK"nun 105 ve 143.maddeleri kapsamında kesin aciz vesikası alması gerekir. Dolayısıyla, asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası alınmadan, asıl borcun ödenmesi için şahsi teminat veren kefile başvurma olanağından söz edilemez. 
Şu hale göre, borçlunun yapılan tüm araştırmalara rağmen herhangi bir malvarlığı tespit edilememişse, bağını koparmadığı anlaşılan adresinde yapılan hacizde, haczi kabil bir malına rastlanamadığına ilişkin düzenlenen tutanak, kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli sayılır. Belirtilen iki şartın gerçekleşmesi durumunda, yasal anlamda "asıl borçluya başvuru" şartı gerçekleşir ve kredi veren alacaklı, şahsi teminat veren kefilden borcun ödenmesini isteyebilir.
Hukuk Genel Kurulu"nda yapılan görüşmede konu tartışılmış; bir kısım üyeler, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu, ayrıca bozmaya bir ilave yapılmaması gerektiğini;bir kısım üyeler ise, asıl borçlu tüm adres araştırmasına rağmen bulunamıyorsa ve gösterilen adreste yapılan hacizde haczi kabil bir malı bulunamamış ise, bu durumda tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanacağını; asıl borçlunun adresi araştırılmadan yada belirtilen diğer adreslerinde haciz yapılmadan önceki adresinde tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanamayacağını ileri sürmüşlerse de, çoğunluk bu görüşleri benimsememiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde;
Kadıköy 3.İcra Müdürlüğü"nün 2006/15042 esas sayılı dosyasında, davacı/alacaklı banka tarafından 05.05.2005 tarihli tüketici kredi sözleşmesine dayanılarak, dava dışı asıl borçlu ile birlikte davalı/kefilin kefaletinden kaynaklanan alacak için 4.750.00-YTL asıl borcun  faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 28.11.2006 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir.
Anılan takipte, asıl borçlunun kredi sözleşmesinde ve takip talebinde belirtilen İstanbul/Küçükçekmece"deki adresine ödeme emri tebliğatı çıkarılmış; asıl borçluya imzası karşılığında 15.12.2006 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde, ödeme emri tebliğinin yapıldığı İstanbul/Küçükçekmece"deki adresinde 15.02.2008 tarihinde haciz gerçekleştirilmiş; belirtilen adreste yapılan araştırmada borçluyu çevreden tanıyan ve bilenin çıkmadığının tespit edilmesi üzerine, “borçlu ve adına haczi kabil menkul mal bulunamadığı" tutanağa geçirilmiştir.  Yani hacze gidilen yerde, borçlu bulunup da haczi kabil malı bulunamamış değil, aksine adreste borçlu bulunmadığı için haciz yapılamamıştır.
Diğer taraftan, yapılan icra takibinde asıl borçlunun hak ve alacaklarının bulunması muhtemel yerlerden olan Ziraat Bankası ile Akbank"ın Kadıköy/Hasanpaşa  şubelerine yazı yazılmış;Ziraat Bankasından gelen cevabi yazıda asıl borçluya ait herhangi bir hak ve alacağa rastlanmadığı, Akbank"tan ise, aynı isimde birden fazla kayıt bulunduğunu, borçluya ait açık kimlik bilgileri belirtilmediğinden bir tespitin yapılamadığı bildirilmiş;keza Küçükçekmece 1 ve 2.Bölge  Tapu Sicil Müdürlüğü"nde asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mallara haciz konulması istenilmiş ise de, asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mal bulunmadığından haciz işleminin gerçekleştirilmediği bilgisi verilmiştir. Ayrıca asıl borçlu adına kayıtlı araç kaydının bulunup bulunmadığının tespiti için Kadıköy Trafik Tescil ve Denetleme Şube Müdürlüğü"ne yazı yazılmış ise de, yazı cevabı dosyaya gelmediği gibi, sonucu da araştırılmamıştır.
Görüldüğü üzere, girişilen icra takibinde asıl borçlunun İstanbul/Küçükçekmece"deki adresi ile olan bağını kopardığı anlaşıldığına göre, bu adreste yapılan haciz işlemi sırasında borçlu ve borçluya ait malın bulunamaması gayet doğal olup;buna ilişkin tutulan haciz tutanağı da şeklidir. Gerçek durumu yansıtmayan şekli haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliğinde olduğu söylenemez.
Ayrıca, anılan takipte yukarıda belirtildiği üzere, asıl borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırma da yetersizdir.
Buna göre, şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal  yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.
Şu durum karşısında, mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulü ile asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş;asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde (MERNİS) bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak;davalı kefil hem icra takibi hem de yargılama aşamasında mevcut kefalet nedeniyle ipotek verildiğini, ayrıca tüm yargılama aşamasında, dava dışı asıl borçlunun davacı/alacaklı bankadan aldığı tüketici kredisi ile araç satın aldığı ve davacı banka lehine rehin verildiğini ileri sürdüğüne göre, ileri sürülen savunmalar doğrultusunda araştırma yapmak;  özellikle dava dışı asıl borçlu adına kayıtlı motorlu araç kaydının bulunup bulunmadığını trafik tescil müdürlüğünden sormak;bunların yanında davacı vekilinin göstereceği yerlerde de araştırma yapmak olmalı; tüm yapılan araştırmaların sonucuna göre, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.
 Hal böyle olunca; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler yanında yukarıda açıklanan ilave nedenlerle  bozulması gerekir.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve ayrıca yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine, 22.06.2011 gününde, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.