Taraflar arasındaki “tazminat” davasında yapılan yargılama sonunda; Hatay 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.09.2008 gün ve 2004/327 E., 2008/246 K. sayılı kararın incelenmesinin davacılar vekili ile davalılardan M. Ş.. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 12.05.2009 gün ve 2009/9913 E., 2009/3099 K. sayılı ilamı ile;
(...Davacılar vekili, müvekkillerinin desteği H..’in, davalıların işleteni ve sürücücü oldukları araçların neden olduğu kaza sonucunda hayatını kaybettiğini, her iki aracın da trafik sigortası bulunmadığını ileri sürerek, davacılar için toplam 40.000,00 YTL destekten yoksun kalma tazminatı ve 40.000,00 YTL manevi tazminatın davalılardan kusurları oranında müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile destekten yoksun kalma talebini toplam 56.278,59 YTL olarak ıslah etmiştir.
 Davalılar M..D.. ve M..D.. vekili, aracın M. D.. tarafından izinsiz alındığını, bu nedenle M.Kemal’in işleten olarak sorumluluğu bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı Güvence Hesabı vekili, davanın reddini istemiştir.
Davalı Mehmet Şimşek adına dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davaya yanıt vermemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, kazanın meydana gelmesinde M.... D....’un 6/8, M.... Ş....’in 1/8 ve müteveffa Hamit’in 1/8 oranında kusurlu oldukları, aracın işleteni M.K...’den izinsiz alınmış olması nedeni ile M.K...D.....’un ve bu araç nedeni Güvence Hesabı’nın zarardan sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile bilirkişi raporu hükme esas alınarak, davanın kısmen kabulüne, toplam 52.931,51 YTL destekten yoksun kalma tazminatının kusur oranlarına göre, davalılardan müteselsilen ve toplam 28.000,00 YTL manevi tazminatın davalılar M....D... ve M...Ş.....’ten kusur oranlarına göre, tahsiline karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili ve davalı M.... Ş.... tarafından temyiz edilmiştir.
1-Mahkemece, toplanıp değerlendirilen delillere, özellikle oluşa ve dosya içeriğine uygun olarak düzenlenen uzman bilirkişi raporunda belirtilen kusur oranının ve tazminata ilişkin hesaplamanın hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre davalı M...Ş... vekilinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
2918 Sayılı KTK"nun 107.maddesinde, işleten, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerden birinin aracın çalınmasında veya gasbedilmesinde kusurlu olmadığını ispat ederse, sorumluluktan kurtulur hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, işletenin sorumluluktan kurtulabilmesi için, öncelikle aracın çalınmış veya gasbedilmiş olması gerekir. Somut olayda davalı araç sürücüsü hazırlık aşamasında, aracı yeğeninden emaneten aldığını ifade etmiş, yargılama sırasında dinlenen tanıklar da, aracın anahtarının davalı M.... tarafından, diğer davalı M....K....’in işlettiği benzin istasyonundaki masanın çekmecesinden alındığını ifade etmişlerdir. Bu durumda, aracın çalınması ya da gasbedilmesi söz konusu olmadığı gibi, tanıkların beyan ettiği gibi, aracın anahtarının M.... tarafından M.K....’in rızası dışında aldığı kabul edilse dahi, işletenin, sorumluluktan kurtulabilmesi için işletenin, aracın izinsiz kullanılmasını önlemek için tüm dikkat ve özeni gösterdiğinin kanıtlaması gerekir. Davalı işletenin, aracının anahtarının masanın çekmecesinde bıraktığının anlaşılmasına göre, aracının izinsiz kullanılmasını önlemek için gereken özeni gösterdiğinin kabulü de mümkün değildir. Mahkemece, anılan hususlar gözardı edilerek, aracın işletenin rızası dışında alındığı gerekçesi ile araç işleteni olan M.K... ve Güvence Hesabı’nın zarardan sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile anılan davalılar yönünden davanın reddi doğru görülmemiştir...)
gerekçesiyle yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı M.... Ş.....’in yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının ve davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilip; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece kısmen önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDEN  : Davacılar vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
Yerel mahkemece, trafik kazasına karışan araç sürücülerinin; talebin tamamından, davalı Garanti Sigortasının; manevi tazminat dışındaki talebin sürücü M.Ş..’in kusuruna isabet eden kısmından sorumlu olduğuna ve aracının bilgisi dışında alınması nedeniyle araç maliki M. K.... D.... hakkındaki davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekili ile davalılardan M... Ş... vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş, Yerel Mahkeme, bozma ilamına kısmen uyarak kararın M. K.... D.....’un işleten sıfatına ilişkin kısmına direnmiştir.
Davacılar vekili, hükmün uyulan ve direnilen kısımlarını temyize getirmiştir.
I. Davacılar vekilinin mahkemenin M. K...l D..’un işleten sıfatı yönünden direnmeye ilişkin kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:
Bozma ve direnme kararlarının içeriği itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, trafik kazasına karışan aracın, malikinin rızası dışında alınıp alınmadığı; dolayısıyla araç malikinin, aracın sevk ve idaresi sırasında meydana gelen ölümle sonuçlanan trafik kazasında sorumluluğu bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu (KTK)’nun 3. maddesinde işleten: “Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır” şeklinde tanımlanmıştır.
İşletenin hukuki sorumluluğu ise anılan Kanunun 85. maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre;  bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün unvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen biletle işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olur. İşleten ve araç işleticisi teşebbüsün sahibi, aracın sürücüsünün veya aracın kullanılmasına katılan yardımcı kişilerin kusurundan kendi kusuru gibi sorumludur.
İşletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin, sorumluluktan kurtulması veya sorumluluğun azaltılması hallerini düzenleyen aynı Kanunun 86. maddesi uyarınca da; İşleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerin kusuru bulunmaksızın ve araçtaki bir bozukluk kazayı etkilemiş olmaksızın, kazanın bir mücbir sebepten veya zarar görenin veya bir üçüncü kişinin ağır kusurundan ileri geldiğini ispat ederse sorumluluktan kurtulur./ Sorumluluktan kurtulamayan işleten veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibi, kazanın oluşunda zarar görenin kusurunun bulunduğunu ispat ederse, hakim, durum ve şartlara göre tazminat miktarını indirebilir.
Aracın çalınması veya gasp edilmesi halinde ise, 2918 sayılı Kanunun 107. maddesi uyarınca bir motorlu aracı çalan veya gasbeden kimse işleten gibi sorumlu tutulur. Aracın çalınmış veya gasbedilmiş olduğunu bilen veya gereken özen gösterildiği takdirde öğrenebilecek durumda olan aracın sürücüsü de onunla birlikte müteselsilen sorumludur. İşleten, kendisinin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerden birinin, aracın çalınmasında veya gaspedilmesinde kusurlu olmadığını ispat ederse, sorumlu tutulamaz.
Öte yandan Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortasında sigortacının rücu hakkı, TTK"nun 1301/2 ve 2918 sayılı KTK"nun 95/2 maddesi ile Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları’nda düzenlemeye tabi tutulmuştur.
ZMSS Genel Şartlarının A.3-j maddesinde düzenlenen; çalınan veya gaspedilen araçların sebep oldukları ve Karayolları Trafik Kanunu"na göre işletenin sorumlu olmadığı zararlar ile aracın çalındığını veya gaspedildiğini bilerek binen kişilerin zarara uğramaları nedeniyle ileri sürülecek talepler ile çalan ve gaspeden kişilerin talepleri teminat dışındadır. 
Bu tür davalarda sigortacı, 2918 sayılı KTK.nun 95/2 maddesi uyarınca tazminat yüklülüğünün azaltılması ve kaldırılmasına ilişkin halleri üçüncü kişilere karşı ileri sürümeyeceğinden zarar görene ödeme yaptıktan sonra sigorta sözleşmesine ve bu sözleşmeye ilişkin kanun hükümlerine göre, tazminatın kaldırılmasını ve indirilmesini sağlayabileceği oranda kendi sigorta ettirenine rücu edebilecektir. Sözleşme ve yasa gereği sigorta ettirenine karşı defi hakkı bulunan sigortacı bu hakka dayanarak kendi sigortalısına dönebilmektedir.
Buna göre gerçek işleten ancak, çalma ve gasp eyleminin gerçekleşmesinde kendisi veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerden birinin kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde sorumluluktan kurtulabilecektir. Aksi takdirde gerçek işleten ile farazi işleten (hırsız veya gasp eden) müteselsilen sorumlu olacaktır. 
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 107. maddesi,  işletenin, çalınan aracın verdiği zarar nedeni ile kendisinin veya eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilerden birinin motorlu aracın çalınmasında veya gasp edilmesinde kusurlu olmadığını kanıtlaması halinde, aracın meydana getirdiği zarardan sorumlu olmayacağını hükme bağlanmıştır. İşleten aracın çalınmasında kusuru bulunmadığını kanıtlamadıkça sorumluluktan kurtulamaz.
Aracın çalınması veya gasp edilmesi olayında işletene veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilere atfı kabil bir kusurun belirlenmesi halinde işletenin bu aracın çalındığı veya gasp edildiği sırada işletilmesi nedeniyle üçüncü kişilerin uğradığı zarardan dolayı sorumluluğu devam eder.
Anılan maddenin düzenlenmesinden açıkça anlaşılacağı üzere, işletenin bu sorumluluktan kurtulabilmesi için sadece aracın çalınması eyleminin gerçekleşmesi ve kanıtlanması yeterli değildir; bunun yanında kendisinin ve eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin aracın çalınmasında ve gasp edilmesinde kusurlu olmadığının ve ayrıca aracın izinsiz kullanılmasını önlemek için gözetim bakımından gerekli bütün dikkat ve özenin gösterildiğinin de kanıtlanması gereklidir. 
Diğer bir ifade ile işleten,  her an tehlikeli sonuçlar yaratabilecek bir aracın sorumsuz ellere geçmesinin, çalınmasının önlenmesi bakımından olağan, makul, uygulanabilir türden gerekli tüm önlemlerin yerine getirildiğini, aracın gözetimi yönünden gerekli tedbirleri aldığı halde, çalınmanın önüne geçilemediğini de kanıtlama yükümü altındadır.
Nitekim, Genel Şartların anılan maddesinde çalınan araçların neden oldukları ve KTK’na göre işletenin sorumlu olmadığı zararların teminatın dışı olduğu öngörülmüş; sadece çalınma olgusuna dayalı bir düzenleme getirilmemiştir. 
Yukarıda açıklanan kanıtlama yükümlülüğünün denetlenmesi açısından, aracın kapı ve camlarının kapatılmış olması, aracın kontak anahtarının başkaları tarafından ele geçirilmesini önleyecek gerekli tedbirlerin alınması, kontak anahtarının araç üzerinde veya kolayca elde edilebilecek bir yerde bırakılmaması, aracın park edildiği yerin nitelikleri, aracın park edilmesi sırasında alınan veya alınabilecek tedbirlerin neler olduğu, sürücü ve yardımcıların seçiminde, talimat verme ve denetlemede gösterilen özen gibi hususlar etkili olacaktır.
Açıklanan ilkelerin ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde, sigortalı aracın davalı sigortalı–araç maliki tarafından işyerine park edildiği, kontak anahtarının ise kilit altına alınmayıp, açık çekmecede bırakıldığı ve sigortalının amcası tarafından anahtarın işyerinde bulunan çekmeceden alınması suretiyle aracın götürüldüğü anlaşılmaktadır. Kontak anahtarını işyerinden ayrılırken yanına almayan veya kilit altında bulundurmayan araç maliki-sigortalının, aracın alınmaması için her türlü önlemi aldığından söz edilemeyeceğinden, kusurlu olduğunun kabulü gerekir.
O halde, Yerel Mahkemece davalı araç maliki-sigortalı M. .D.. yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile; yerinde olmayan gerekçelerle, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
II- Davacılar vekilinin mahkemenin uyma kararına yönelik temyiz isteminin incelenmesinde ise:
Mahkemece, temyize konu bozma ilamının (2) numaralı bendinde işaret edilen “Güvence Hesabının zarardan sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle anılan davalı yönünden davanın reddinin doğru görülmediği”  hususuna işaret eden bozma nedenine açıkça uyularak bozma doğrultusunda karar verilmiştir.
Hal böyle olunca, bozma kararına uyularak oluşturulan bu yeni hükme yönelik temyizi inceleme görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle; davacılar vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daire’ye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : 1-(I) Numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının, yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,
2-(II) Numaralı bentte açıklanan gerekçelerle davacılar vekilinin, mahkemenin bozmaya uyarak verdiği yeni hükme yönelik, temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 17. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,  22.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.