Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Balıkesir 1.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 03.06.2008 gün ve 2008/65 E. - 2008/662 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 08.10.2009 gün ve 2008/14129  E. - 2009/12400 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre, davacının sigortalılık başlangıç tarihinin yurt dışında çalışmaya başladığı tarih olan 21.10.1980 (askerlik borçlanmasının geri çekilmesi ile) olduğunun tespitine ilişkin verilen karar yerinde olduğu anlaşıldığından davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Dava, davacının yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tesbiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, davacının 01.11.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tesbitine karar verilmiş ise de varılan bu sonuç doğru değildir.
Davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 21.10.1980 olduğu ve tahsis talep tarihi olan 26.10.2007 tarihi itibari ile 3201 sayılı Yasa kapsamında Almanya"da geçen 21.06.1982-31.03.1995 tarihleri arasındaki 4600 gün çalışmasını borçlanmak için Kuruma başvurduğu, borçlanma bedelini ödediği, 27 yıl 5 gün sigortalılık süresi ve 02.07.1974-02.03.1976 tarihleri arasında yaptığı 1 yıl 8 aylık askerlik hizmeti borçlanması ile birlikte 5200 gün prim ödemesi bulunduğu konusunda ihtilaf yoktur. Uyuşmazlık, davacının yaşlılık aylığı şartlarının yurt dışı borçlanmasını yaptığı tarih olan 22.05.2007 tarihinde yürürlükte olan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesi uyarınca mı, yoksa 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Yasa"nın 17. maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 81. madde hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
506 sayılı Yasa"nın geçici 81. maddesi A bendinde, bu Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten önceki yürürlükte bulunan hükümlere göre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılık süresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve daha fazla olan erkekler hakkında, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümler uygulanacağını kabul etmiş ve aynı maddenin devamındaki bentlerde de kademeli olarak yaşlılık aylığı koşulları sıralanmıştır. Yurt dışı hizmet borçlanmasının yapıldığı 22.05.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesi ile ise sigortalının yaşlılık aylığından yararlanabilmesi için kadın ise 58, erkek ise 60 yaşını doldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalı bulunması ve en az 4500 gün prim ödemesi gerektiğini kabul etmiştir.
Somut olayda davacı, 3201 sayılı Yasa kapsamında Almanya"da geçen 21.06.1982-31.03.1995 tarihleri arasındaki çalışmalarını borçlanarak, borçlanma bedelini 04.06.2007 tarihinde ödemiştir. 4447 sayılı Yasa’nın 17. maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 81. maddesinin yürürlüğe girdiği 08.09.1999 tarihinde Türkiye"de Sosyal Sigortalar Kapsamında sigortalı olarak çalışması bulunmadığı gibi, 3201 sayılı Yasa kapsamında yapılmış bir borçlanma da bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının yaşlılık aylığı bağlanma koşullarının 3201 sayılı Yasa kapsamında Kuruma borçlanmanın yapıldığı 22.05.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasa’nın 60/A-b maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08.07.2009 gün ve E:2009/21-309, K:2009/322 sayılı kararı da bu doğrultudadır.  
           O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan  temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili
   
                                          HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yurtdışı borçlanması nedeniyle 01.11.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin Almanya"da 21.06.1982 - 31.03.1995 tarihleri arasında çalıştığını ve yurtdışında çalıştığı sürenin 4.600 günlük kısmını 3201 Sayılı Yasaya göre borçlanarak, borcunu 04.06.2007 tarihinde ödediğini ve bu işlemi takiben 02.07.1974-02.03.1976 tarihleri arasında askerlikte geçen 1 yıl 8 aylık süreyi de borçlanmak suretiyle 22.10.2007 tarihinde borçlanma bedelini ödediğini, yasal koşulları yerine getirmiş olması nedeni ile 26.10.2007 tarihinde tahsis talebinde bulunduğunu, Kurumca talebinin reddedildiğini, esasen ilk sigortalılık başlangıcının, yurtdışında ilk defa işe girdiği yurtdışı çalışma başlangıç tarihinden (21.06.1982) geriye doğru 20 aylık askerlik süresinin değerlendirilmesiyle bulunan 21.10.1980 tarihi olduğunu, bu suretle yasal sigortalılık süresini doldurduğunu ve yaşlılık aylığına hak kazandığını, Kurum işleminin yerinde bulunmadığını belirterek;müvekkilinin ilk sigortalılık başlangıcının 21.10.1980 tarihi olduğunun ve 26.10.2007 tarihinde yaptığı talebe göre 01.11.2007 tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (Devredilen Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü) Başkanlığı vekili, yurtdışında çalışan sigortalıların ilk sigortalılık başlangıcının borçlanmaya ilişkin borcunu ödediği tarihten borçlandığı süre kadar geriye gidilerek tesbitinin gerektiği, yurtdışında çalışmaya başladığı tarihin ilk sigortalılık süresi olarak kabulünün mümkün olmadığı, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uygulanmasının mümkün bulunmadığı, davacının yasal koşulları yerine getirmediğinden yaşlılık aylığına hak kazanmadığı, müvekkili kurumca yapılan işlemin yerinde bulunduğu belirtilerek, davanın reddini istemiştir. 
Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4.maddesinde yer alan;bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne ve askerlik borçlanmasıyla yurtdışında ilk defa işe girdiği yurtdışı çalışma başlangıç tarihinden (21.06.1982) borçlanılan askerlik süresi kadar geriye gidilerek bulunan 21.10.1980 tarihinin sigortalı çalışma başlangıç tarihi olarak kabulü ile davacının yasal koşulları yerine getirdiği gerekçesiyle;davanın kabulü ile Ekim/2007 ayında yaptığı talebe göre, 01.11.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmiştir.
     Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire;yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükmün bozulmasına karar vermiş, yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosya kapsamından;14.02.1954 doğum tarihli davacının (erkek), yurtdışına çıkmadan önce Türkiye"de herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi hizmeti ve tescili bulunmamakta olup, Alman rant sigortasına girişinin ise 21.06.1982 tarihi olduğu;davacının fiili askerlik hizmetinin de 02.07.1974 – 02.03.1976 tarihleri arasında yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı Kurum, borçlanılan yurt dışı çalışma sürelerini dikkate alarak, 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca sigortalılığın başlangıç tarihini, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülerek bulmuş, bulduğu bu sigorta başlangıç tarihinden itibaren 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinde yapılan değişikliğin uygulanmaya başlandığı 23.05.2002 tarihine kadar ki sigortalılık süresini gözeterek, kademeli geçişte (yaşlılık aylığı tahsisine) esas alınacak sigortalılık süresini belirlemiştir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında davacının sigortalılık başlangıç tarihinin Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29/4. maddesi uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre belirlenip belirlenemeyeceği noktasında toplanmaktadır. 
Uyuşmazlığın kaynağını 506 sayılı Kanuna 4447 sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve sonrasında 4759 sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan Geçici 81. madde oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999 ve 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi”nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsisi için aranan koşullardan biri olan sigortalılık süresi, sigortalının sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihi ile aylık talep tarihi arasındaki süredir.
Burada, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin hesabında, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılacak borçlanma ile kazanılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı hususu önem taşımaktadır.
Bu hususun çözümü için de yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından getirilen “yurt dışı hizmet borçlanması” mevzuatının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu” olup, bilahare halen yürürlükte bulunan ve önceki Kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” yürürlüğe girmiştir.
3201 Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş sürelerin Türkiye"de geçmiş gibi değerlendirilmesi imkanını tanımaktadır. Bu Kanun hükümlerine göre borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, bedelinin ödenmesi halinde, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı ise 3201 Sayılı Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan maddeye göre, Türkiye"de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir.
Ancak bu kabule göre, Türkiye"de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin sigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması şeklinde bir adaletsizlik ortaya çıkmaktadır. 4956 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananların, borçlandığı sürelerin Geçici 81. maddenin 4956 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınmayarak, Geçici 81. maddeden yararlandırılmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasını sonucunu da doğurmaktadır.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 29.09.2010 gün ve 2010/10-471 E. 2010/439 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/10-472 E.2010/440 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-499 E. 2010/532 K; 29.09.2010 gün ve  2010/21-302 E., 2010/438 K; 06.04.2011 gün ve 2010/10-692 E. 2011/71 K; 20.04.2011 gün ve 2011/10-159 E. 2011/201 K.; 20.04.2011 gün ve 2011/10-169 E. 2011/209 K.; 20.04.2011 gün ve 2011/10-168 E.2011/208 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/21-25 E. 2011/224 K; 27.04.2011 gün ve 2011/10-7 E, 2011/228 K; 29.04.2011 gün ve 2011/10-172 E. 2011/248 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.
Hukuk Genel Kurulu"nda yapılan görüşmede bir kısım üyeler, borçlanma bedelinin ödendiği tarihte yürürlükte bulunan yasal hükümlerin uygulanması gerektiğini, bu nedenle Özel Daire bozma ilamının yerinde bulunduğunu ileri sürmüşler ise de, çoğunluk bu görüşü benimsememiştir.
Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacının yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresinin hesabında, daha önce sigortalı olarak Türkiye"de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81. madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini kabulle ve bu yolla 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanarak kazandığı sigortalılık süresini de dikkate alarak, davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının 506 sayılı Kanunun Geçici 81. maddesindeki koşullara göre belirlemesi  ve bu değerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur.
Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı Kurum vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 15.06.2011 gününde oyçokluğu ile karar verildi.