Taraflar arasındaki “FSEK’nundan kaynaklanan mali haklara tecavüz oluşturan eylemlerin tespiti, men’i ile tecavüz oluşturan eylemler nedeniyle maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;İstanbul 1. Fikri ve Sınai Hakar Hukuk Mahkemesi"nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.12.2007 gün ve 2006/311 E.-2007/354 K. sayılı kararın incelenmesi davalı ve davacı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, 25.01.2010 gün ve 2008/8996 E.-2010/757 K. sayılı ilamı ile;
(... Davacı vekili, davalının sinema filmleri, fotoğraf, video vb. üretimi, ithalatı ve bunlara ilişkin salon ve sair tesisler kurup işlettiğini, müvekkilinin 2001 yılının sonlarından itibaren davalının adını ve faaliyetlerini temsil edecek logonun tasarımı ve kurumsal kimlik çalışması yaptığını, 2002 yılı sonuna kadar sözleşme olmadan reklam ajansı olarak davalıya hizmet verdiğini, 15.09.2003 tarihinde reklam sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşme uyarınca davalının reklam ve tanıtım çalışmalarının müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşmenin davalı tarafından 06.08.2004 tarihinde haksız olarak feshedildiğini, ancak bu fesihten sonra müvekkilinin çalışmaları sonucu ortaya konulan desen, isim, işaret, renk ve resimler, davalının adı ile özdeşleşen grafik eser fotografik eser ve sair eser niteliğindeki tasarımların davalı tarafından kullanılmaya devam edildiğini, sözleşmenin 2. maddesindeki “bedeli reklam veren(AFM) tarafından ödenmiş olan tüm yaratıcı çalışmaların telif, tasarruf ve sair her türlü fikri mülkiyet hakkı T.T.’ye aittir” hükmüne göre bu çalışmalardan doğan tüm haklarının müvekkiline ait olduğunu, müvekkilinin yapmış olduğu çalışmaların davalının tanınmışlığına hizmet ettiğini, davalının bu çalışmalar sonucu gelirini arttırdığını, müvekkilinin eser sahibi olduğunu ileri sürerek, davalının fikri mülkiyeti müvekkiline ait haklarına tecavüzün tespiti ile önlenmesini, FSEK’nun 68/1. maddesi uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin ve 3 katı tazminatın şimdilik 95.000 YTL’nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, müvekkilinin manevi zararının tazminini için 2.500,00 YTL manevi tazminatın ve sözleşmenin feshinden sonra ödenmemiş olan bakiye aylık hizmet bedeli ile işlemiş faizinin toplamı 1.800 ABD dolarının ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş ıslahla rayice göre tespit edilen 173,283,00 YTL’nin FSEK’nun 68. maddesi uyarınca 3 katı olan 519.849,00 YTL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın görevsiz mahkemede açıldığını, telif hakkına konu olan bir eserden bahsedilemeyeceğini, davacının yaptığı poster, bez afiş, kolon giydirmeleri, afişler, gazete ilanları, ışıklı pano, tabela, pano vb çalışmaların reklam ve tanıtım amaçlı olduğunu, davacının herhangi bir özgün çalışmasının bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme süresince yükümlülüklerinin yerine getirdiğini, davacının yaptığı çalışmaların AFM markası kurumsal kimlik çalışması adı altında yapacağı çalışmalar listesinde yer aldığını ve bu çalışmaların bedelinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki 15.9.2003 tarihli sözleşmenin 2. maddesiyle “reklam veren tarafından bedeli ödenmiş olan tüm yaratıcı çalışmaların fikri mülkiyet haklarının davacıya ait olduğunun kabul edildiği”, sözleşmenin 31.07.2004 tarihinden itibaren feshedildiği, davacının bu sözleşme kapsamında ve gerekse sözleşme öncesi dönem tasarım ve çalışmalarının davalı tarafından sözleşme sonrasında da kullanılmaya devam edildiği, dosyaya ibraz edilen internet çıktıları, broşür, katalog ve diğer delillerden bu çalışmaların davalıya ait AFM sinemalarında ve daha sonra açılan diğer sinema salonlarında, web sitesi ve tanıtımında kullanıldığının anlaşıldığı, çalışmaların grafik tasarım ve görsel çalışmalardan oluştuğu, bilirkişi raporunda tüm çalışmaların eser niteliğinde olduğu ve mahkemece bizzat yapılan değerlendirmede de bu tasarım ve çalışmaların özgün ve orijinal olduğu kanaatine varıldığı, sözleşmenin bitiminden sonra bu çalışmaların izinsiz kullanımının davacının telif haklarına tecavüz oluşturduğu, izinsiz kullanım nedeniyle sözleşme yapılması halinde talep edilebilecek bedelin Reklamcılar Derneği’nin 2003/2 dönemine yönelik fiyat listesi de esas alınarak toplam değerinin 173.283 YTL olarak hesaplandığı, davacı vekili ıslahla bunun 3 katı olan 519.849,00 YTL talep etmişse de kullanım alanı, süresi dikkate alınarak FSEK’nun 68. maddesi uyarınca bunun bir misli artışla hüküm altına alınmasının hakaniyete daha uygun olduğu gerekçesiyle 173.283,00 YTL’nin FSEK’nun 68. maddesi uyarınca takdiren bir misli alınarak 346.566,00 YTL’nin 13.04.2006 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faiziyle ve 2.500,00 YTL manevi tazminatın en yüksek ticari faiziyle davalıdan tahsiline, FSEK’nun 68. maddesine göre hüküm kurulduğundan diğer taleplerin ve fazlaya ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Dava, FSEK’nundan kaynaklanan mali haklara tecavüz oluşturan eylemlerin tespiti, men’i ile tecavüz oluşturan eylemler nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Davacı vekili, dava dilekçesi ile tazminat istemini FSEK"nun 68/1.fıkrasına dayandırmıştır. FSEK"nun 68/1.fıkrasına göre " Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir”. Mahkemece, " izinsiz kullanım nedeniyle sözleşme yapılması halinde talep edilebilecek bedelin Reklamcılar Derneği’nin 2003/2 dönemine yönelik fiyat listesi de esas alınarak toplam değerinin 173.283 YTL olarak hesaplandığı, davacı vekili ıslahla bunun 3 katı olan 519.849,00 YTL talep etmişse de kullanım alanı, süresi dikkate alınarak FSEK’nun 68. maddesi uyarınca bunun bir misli artışla hüküm altına alınmasının hakaniyete daha uygun olduğu gerekçesiyle 173.283,00 YTL’nin FSEK’nun 68. maddesi uyarınca takdiren bir misli alınarak 346.566,00 YTL’nin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Ancak, FSEK"nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin "uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir" şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun"da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkeme seçilen talebi değiştiremez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300). O halde, davacının FSEK"nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.
3- Kabule göre de bakiye eksik harcın davacıdan tahsiline karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir...)
gerekçesiyle yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi ile (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"ndan kaynaklanan mali haklara tecavüz oluşturan eylemlerin tespiti, men’i ile tecavüz oluşturan eylemler nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Yerel Mahkemece, davalı tarafından yapılan çalışmaların davalıya ait AFM sinemalarında ve daha sonra açılan diğer sinema salonlarında web sitesi ve tanıtımında kullanıldığı, çalışmaların eser niteliğinde olduğu, sözleşmenin bitiminden sonra izinsiz kullanımının davacının telif haklarına tecavüz oluşturacağı, bilirkişi raporunda sözleşme yapılması halinde talep edilebilecek bedelin 173.283 TL olarak belirlendiği, davacı vekilinin ıslahla bunun 3 katı olan 519 849,00 TL talep etmiş ise de kullanım alanı ve süresi dikkate alınarak FSEK 68. maddesi gereğince bunun bir misli artışla hüküm altına alınmasının hakkaniyete daha uygun bulunarak 346.566,00 YTL ile 2.500 YTL. manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Yüksek Özel Dairece, FSEK"nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin "uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir" şeklindeki düzenlemenin eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisi olduğu, mahkemece seçilen talebin değiştirilemeyeceği, bu durumda davacının FSEK"nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesinin doğru görülmediğine işaretle davacı yararına bozulmuştur.
Yerel mahkemece, önceki gerekçe yanında, ilk hükümde yer almayan, dairece de değerlendirilmeyen Türk Medeni Kanunu"nun 2. maddesi ile Borçlar Kanununun 43. maddesine göre değerlendirme yapılıp; bu çerçevede direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.
Hükmü temyize davacı vekili getirmektedir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu"nun önüne gelen uyuşmazlık; FSEK"in 68/1. fıkrası gereğince mali hakları tecavüze uğrayan hak sahipleri tarafından talep edilen rayiç bedelin üç kat fazlasına ilişkin tazminatın mahkemece takdir hakkı kullanılarak indirilmek suretiyle serbestçe tayin edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Ancak, mahkemenin ilk kararı, bozma ve direnme olarak adlandırılan kararlar itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca esasa ilişkin bu uyuşmazlık incelenmeden, öncelikle temyize konu hükmün direnme niteliğinde olup olmadığı, temyiz inceleme görevinin Hukuk Genel Kurulunun görev alanına girip girmediği hususu ön sorun olarak ele alınmış; tartışılmıştır.
Hemen belirtilmelidir ki, direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK.429 mad.).
Eş söyleyişle; mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek karar vermiş olması halinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.
Yukarıda anlatılan olayların gelişimine göre, yerel mahkemece, ilk kararda direnildiği belirtilmiş ise de; ilk kararda 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu"nun 68/1. maddesi hükmü gereğince davacı tarafından talep edilen rayiç bedelin üç kat fazlasına ilişkin tazminatın eser niteliğindeki çalışmaların kullanım alanı ve süresi gözetilerek indirime gidilmiş iken bozma kararından sonra bu gerekçeden farklı olarak “818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 43. maddesiyle hakimin hal ve mevkiin icabına ve hatanın ağırlığına göre tazminatın biçimini ve şumulünün derecesini tayin edeceğinin öngörüldüğü, maddede "tayin eder" ibaresi kullanıldığından, bu değerlendirmenin hakim için bir zorunluluk olduğu, söz konusu hükmün Borçlar Kanununun genel hükümleri arasında yer aldığından, tüm borç ilişkileri ile haksız fiil ve sebepsiz zenginleşme davalarının tamamında uygulanacağı, dolayısıyla da belirtilen hüküm nedeniyle 68. Madde gereğince talep edilen artış oranının makul olup olmadığı ve hakkaniyete uygun olup olmadığı veya keyfi olup olmadığının hakim tarafından kontrol edilmesi gerektiği,hükmolunan artış oranı hakkaniyet ve adalete ve gerek 5846 sayılı yasanın 68/1. maddesi ve gerekse Türk Medeni Kanunu"nun 2. maddesi ile Borçlar Kanunu"nun 43. maddesinin amacına uygun olduğu” gerekçesiyle direnme olarak adlandırılan karar verilmiştir.
Bu durumda, temyize konu karar, gerçekte Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429/3. maddesi anlamında direnme kararı niteliğinde olmayıp, Özel Daire bozmasına konu önceki karardan farklı gerekçeye dayalı, yeni bir hüküm niteliğindedir.
Yerel Mahkemenin bu yeni hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi görevi ise, Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 08.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.
