MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının ... Belediyesinin değişik birimlerinde 04.08.2009 tarihinden 17.08.2015 tarihine kadar “veri kayıt ve evrak kayıt personeli” olarak çalıştığını, son olarak Plan Proje Müdürlüğünde Plan Proje Müdürlüğü ile Strateji Geliştirme Müdürlüğü arasındaki yazışmaları yaptığını, davacının çalıştığı sürece her ne kadar alt işveren çalışanı olarak gösterilmiş ise de esas itibariyle yaptığı işin “veri kayıtlarını tutmak, evrak kayıtlarını yapmak, kurum içerisindeki müdürlükler arası yazışmaları yapmak” görevi ile çalıştığını, aynı işi yapan davalı ... kadrosunda pek çok çalışan bulunduğu halde davacının alt işveren kadrolarında gösterildiğini, müvekkilinin iş akdinin davalı Belediyenin diğer davalıya yazılı talimatıyla feshedildiğini, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek feshin geçersizliği ve davacının eski işine işe iadesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirket vekili, davalı şirketin davacının işten çıkarılmasına yönelik talimatı diğer davalı Belediyeden aldığını, davalı şirketin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili, husumet itirazında bulunmak suretiyle işe iade konusunda davalı Belediyenin sorumluluğu ve yetkisinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Bozma ilamına uyulan Mahkemece, toplanan kanıtlara dayanılarak, davanın kabulü ile davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayalı olduğunun tespiti ile feshin geçersizliğine ve davacının davalı ... Başkanlığında işe iadesine karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 28.12.2016 tarih ve 2016/27647 Esas- 2016/21887 Karar sayılı bozma ilamı ile “Dosya içeriğinden feshin şeklen geçersiz olduğu anlaşıldığından davalıların bu yönü kapsayan temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ihtilaf konusudur. … Somut olayda; mahkemece davacının veri ve evrak kayıt personeli olarak çalıştığı ve ihale edilen işin 5393 sayılı Belediye Kanunu"na göre Belediyenin alt işverene devri mümkün işlerden olduğu kabul edilerek hüküm kurulmuş, az yukarıda açıklanan genel muvazaa kriterlerine göre asıl-alt işveren ilişkisinin hukuka uygun olup olmadığının yöntemince irdelenmemiştir. Mahkemece, davacının çalıştığı döneme ait tüm ihale evrakları temin edildikten sonra, davacının tam olarak ne iş yaptığı, yapılan işin hizmet alım sözleşmesi ve eki, teknik ve idare şartnameler kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.
Yukarıda belirtilen hususlar yönünden titiz bir araştırma yapılarak gerekirse işyerinde inceleme yetkisi verilecek konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile davacının yaptığı işin ihale teknik ve idari şartnameler kapsamında ve İş Kanunu 2. maddesinde belirtilen davalı şirkete verilebilecek işler kapsamında olup olmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre bir karar vermektir.” denilmek suretiyle mahkemenin 22.06.2016 tarih ve 2015/521 Esas-2016/315 Karar sayılı kararı bozulmuştur.
Dosyadaki yazılara hükmüne uyulan bozma ilamına göre, Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiş olması isabetlidir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işyerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği" ile "teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi" şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu"nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile delillendirilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun"un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sâyılı Kanun"un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun"un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur.
4857 sayılı Kanun"un 3. maddesinin 2. fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun"un 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir.
Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da Mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun"un İş Kanunu"nda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1-İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2-Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3-Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4-Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut olayda, davacının davalı belediyedeki işyerinde veri ve evrak kayıt personeli olarak çalışırken iş akdinin davalı şirket tarafından feshedildiği görülmektedir. Davalı ... ile davalı şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesinin belediye hizmetlerinin yürütülmesi ile ilgili müdürlükler bünyesinde değerlendirmek üzere yardımcı hizmetler personeli ve araç hizmeti alım işi olduğu, teknik şartnamede veri girişinin vasıfsız personel tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. Her ne kadar tanık beyanları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnameye göre davacının yaptığı işlerin alt iş verene verilebilecek işler kapsamında bulunmadığı mahkemece kabul görmüş olsa da; davalı belediyenin mevzuatla belirlenen asli işleri dikkate alındığında davacının yapmış olduğu işin bu mahiyette olmaması, kaldı ki 5393 sayılı Kanuna göre asli işlerinde dahi alt işverene iş verilebileceği, davalı ... ile diğer davalı şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi kapsamında yapılan işin niteliği göz önüne alındığında ve davalı ... ile davalı şirket arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartnamenin davacının yaptığı işi de kapsaması hususları dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle birlikte göz önünde bulundurulduğunda, davalı ... ve davalı şirket arasındaki hukuki ilişkide muvazaanın unsurlarının oluşmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle mahkemece davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaaya dayandığına ilişkin tespiti isabetli değildir. Mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesi yerinde olmakla birlikte davalı Belediyede işe iadesine karar verilmesi hatalıdır. Davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığının anlaşılmasına göre; davacının davalı Necimbey İnşaat Temizlik Turizm Gıda Ticaret ve Sanayi Ltd Şti."ne ait işyerindeki işine iadesine ve iş güvencesi tazminatlarından davalıların müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken mahkemece yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda belirtilen sebeplerle;
1-İzmir 8. İş Mahkemesinin 19.10.2017 tarih ve 2017/85 Esas-2017/580 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın kabulü ile işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Necimbey İnşaat Temizlik Turizm Gıda Ticaret ve Sanayi Ltd Şti."ne ait işyerindeki işine İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede işe başlatılma talebinde talebinde bulunmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve işçinin kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,
4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,
5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar ve ilam harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye irad kaydına,
6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 411,25 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
8-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili taraflara iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, kesin olarak 14.02.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.