MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, (sanıklar), şantaj (sanıklar ... ile... kasten yaralama (sanık ...)
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.
Sanıklar ... ile... haklarında şantaj ve kasten yaralama suçlarından, sanık ... hakkında ise şantaj suçundan dolayı CMK"nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların, 5271 sayılı CMK"nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve sanıklar müdafilerinin anılan hükümlere yönelik temyizleri itiraz kabul edilerek bu hususta mahallinde merciince karar verilmesi gerektiğinden, incelemenin bu suçlar dışında kalan diğer hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek gereği düşünüldü:
Sanıklar... ile.... haklarında şantaj suçundan ve sanık ... hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar... ile... müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar .... haklarında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Sanıkların, evlerine götürdükleri müştekiyi şantaj ve cebirle zorlayıp su şişesinin üzerine oturmasını söylemelerinin ardından anüsünden içeri girmeyecek şekilde şişe üzerine oturan müştekiyi sanıklar ... ile ..."nın video kaydına aldıkları, olayda sanıkların imkanları olduğu halde şişeyi müştekinin anüsüne sokmadıkları, bu haliyle eylemlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturmayacağı, cinsel amaç içermeyen eylemde basit cinsel saldırı suçunun da kanuni unsurları itibariyle oluşmayıp fiilin müştekiyi küçük düşürmek amacıyla yapılması nedeniyle hakaret suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet hükümleri kurulması,
-2-
Sanıkların cinsel amaçla müştekinin hürriyetini kısıtlamadıklarının yukarıda anlatılan gerekçeyle sabit olması nedeniyle haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hükümler kurulurken TCK"nın 109/5. maddesinin uygulanamayacağı nazara alınmadan, yazılı şekilde anılan maddenin tatbiki suretiyle cezaların fazla tayini,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.10.2017 tarihinde, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, şantaj ve kasten yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş farklılığı sanıkların işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs eylemlerinin niteliğinin belirlenmesi ile sınırlıdır.
Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; cebir ve şiddet kullanmak suretiyle katılanı kaçırıp sanık ..."nın evine götürerek hürriyetinden yoksun bıraktıkları, devamında soyunarak verdikleri pet şişeye oturup makatına sokmasını istedikleri ve kameraya kaydedeceklerini söyledikleri, ciddi tehdit altında olan katılanın istenileni yaptığı, ancak şişenin bükülmesi nedeniyle duhulün gerçekleşmediği, elde ettikleri görüntülerle katılanı para vermeye ve karakolda istedikleri yönde beyanda bulunmaya zorlayarak cinsel saldırı ve şantaj suçlarını işledikleri anlaşılmaktadır.
Özetle “Sanıkların müştekiyi evlerine götürmelerinin ardından şantaj ve darp ile zorlayarak su şişesinin üzerine oturmasını söyledikleri, müştekinin anüsünden içeri girmeyecek şekilde şişe üzerine oturduğu, bu sırada sanıklar ... ve...."nın müştekiyi videoya aldıkları olayda; sanıkların imkanları olduğu halde şişeyi müştekinin anüsüne sokmadıkları, bu haliyle eylemlerinin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturmayacağı, cinsel amaç içermeyen eylemde basit cinsel saldırı suçunun da unsurları itibarıyla oluşmadığı, eylemin müştekiyi küçük düşürmek amacıyla yapılıp hakaret suçunu oluşturacağı ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmediği, eylemlerinin hakaret suçu vasfında olduğu” gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce sanıkların sabit görülen fiilleri basit cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturmaktadır. Şöyle ki;
-3-

TCK"nın değişik 102/1-2. maddesi “
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. ” hükmünü içermektedir.
Anılan maddenin birinci fıkrasına göre " vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlali" basit cinsel saldırı suçunu oluşturacaktır. Sanıkların cebir ve şiddet kullanarak katılanın vücut dokunulmazlığını ihlal ettikleri tartışmasızdır. Burada belirlenmesi gereken ve tartışılan sanıklar fiillerinin cinsel amaçlı olup olmadığıdır. Öğreti ve uygulamaya göre bu suçun konusu, üzerinde cinsel saldırı gerçekleştirilen ve cinsel davranışlardan etiklenecek olan yaşayan insanın bedeni ve cinsel bütünlüğüdür. Suçun maddi unsuru ise cinsel içerikli fiziksel temastır. Açıklanan düzenlemeye göre cinsel nitelikteki her türlü davranış bu suça vücut verecektir. Fiilin bedensel temas içermesi ve cinsel amaçlı olması suçun oluşumu için yeterlidir. Cinsel amaç dışında vücuda dokunulması halinde koşullarının varlığı halinde diğer suçlar oluşacaktır. Failin cinsel arzularının tatmin edilmesi ve cinsel haz yaratması gerekmemektedir. Gerekçeye göre objektif olarak hareketlerin şehevi vasıfta olması yeterlidir. Hangi fiilin cinsel amaçlı olduğunun her somut olayda kanıtlara ve gerçekleştirilme biçimine göre hakim tarafından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Fail tarafından eylem sırasında mağdurun bedenine yöneltilen organ veya cismin ( örneğin penis veya vibrilatör gibi) cinsel motifli olması, ya da temasta bulunulan vücut bölgesinin cinsel hassasiyete sahip erojen bölge olması( örneğin anüs, penis, vajina, testis vs.) yada hareketlerin bütünlüğü içerisinde cinsel öğe, yoğunluk ve gaye taşıdığının belirlenmesi halinde cinsel nitelikte olduğu veya cinsel amaçlı kabul edilmektedir. Uygulamada vücudun cinsel duyarlılığa sahip olmayan bölgelerine yönelik veya cinsel organlarla gerçekleştirilmeyen olaylarda bedensel temasların cinsel amaçlı olup olmadığını belirlemekte güçlük yaşanmaktadır. Ancak, somut olayımızda sanıklar birlikte cebir ve şiddet kullanarak mağdurun cisim ithal etmeye çalıştıkları anüsü, Adli Tıp uygulamalarına göre açıkça cinsel hassasiyet taşıyan erojen bölgedir. Objektif ve subjektif olarak cinsel anlam ve içerik taşımaktadır. Kullanılan cismin vücuda ithal edilmemesi, suça teşebbüs için gerekli olan "elverişli vasıta" koşulunun gerçekleşmesini ve buna bağlı olarak nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunun oluşumunu engeller.
Sanıkların açıklanan mağdurun anal bölgesine yönelik fiilleri açıkça cinsel amaçlıdır, katılanın vücuduna ve cinsel dokunulmazlığına saldırı vasfındadır. Bunun hakaret suçuna indirgenmesi yasaya aykırıdır. Bu nedenle sabit görülen eylemlerin birden fazla kişi tarafından birlikte basit cinsel saldırı ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturacağı kanaatine varıldığından, fiilerin hakaret ve cinsel amaç gütmeyen hürriyeti tahdit suçlarını oluşturacağı gerekçesiyle hükümlerin bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.