MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma, cinsel saldırıya kalkışma, konut dokunulmazlığını ihlal, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet, Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:
A- Sanıklar ... ve ..."ın yağma, sanıklar ... ve ..."nın konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından hükümlülüklerine dair kararların yapılan temyiz incelemesinde;
Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık ..."nın, sanıklar ... ve ... ile birlikte katılanın evine gidip kapının ziline bizzat bastığı, suçta kullanılan kuru sıkı tabancayı temin edip ... verdiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar ... ve ... ile birlikte hareket ederek suça doğrudan katıldığı gözetilmeden, TCK"nın 37/1. maddesi yerine, aynı yasanın 38. maddesiyle uygulama yapılması kanuna aykırı görülmüş ise de sonuca etkili olmadığından, bozma nedeni yapılmamıştır.
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu"nun takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
24.11.2015 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile
TCK"nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK"nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından TCK"nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılarak yerine, "Sanıkların, kasten işlemiş oldukları suçlar için hapis cezasıyla mahkumiyetlerinin yasal sonucu olarak, TCK"nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum oldukları hapis cezalarından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamalarına" cümlesi yazılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
B- Sanıklar ... ve ..."nın cinsel saldırıya kalkışma suçlarından beraatlerine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hükümlülüklerine dair kararların yapılan temyiz incelemesinde;
1- Cumhuriyet Savcısı soruşturma evresi sonunda kamu davasının açılmasına ya da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin iki karardan birini verir.
Kovuşturmaya yer olmadığına kararları kesin hüküm niteliğinde değillerdir.
Kovuşturmama kararına karşı;
a) Suçtan zarar gören, kovuşturmasızlık kararının kendisine bildirilmesinden başlayarak 15 gün içinde bu karara itiraz ederse itirazı inceleyen makam itiraz dilekçesinde kamu davasını haklı gösterecek olaylar ve deliller görür ise kamu davasının açılmasına karar verir. Cumhuriyet Savcısı bu halde kamu davası açar.
Hakimin Cumhuriyet Savcısının yerine geçerek dava açması dahi söz konusu olamaz.(Kovuşturmaya yer olmadığına dair Cumhuriyet Savcısının kararına itiraz CMK"nın 173. maddesinde düzenlenmiştir.)
b) Cumhuriyet Savcısı, şüpheli ve/veya şüphelilere karşı yeni delillerin çıkması durumunda da yeniden değerlendirme yaparak daha önce kovuşturmasızlık verdiği konuda dava açabilir. (CMK. 172/2).
Ancak; kovuşturmama kararı sanık veya/sanıklar için bir baskı aracı da olamaz, o halde gelişi güzel bu karar kaldırılıp dava açılamaz.
Ayrıca sanık ve/veya sanıkların, haklarında her aşamada suçları oluşturan hangi eylemlerden usulüne uygun bir yargılama yapıldığını bilme hakkına sahip olduğu da önemsenmelidir.
CMK"nın 171. maddesinde Cumhuriyet Savcısının kamu davasını açıp açmayabileceği hususuna yer verilmiştir. Yani her durumda dava açma yetkisi Cumhuriyet Savcısında bulunmaktadır.
CMK"nın 174. maddesine göre, “soruşturma, kovuşturma ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suç ve zan altına alınan şahıslara yöneliktir. Hükmün konusu, duruşma sonucuna göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.
İddianamede anlatılan olay hükmün konusudur. Dava konusu yapılmayan bir eylem nedeniyle yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması yasaya aykırıdır.
Somut olayımıza gelince;
Başlatılan soruşturma neticesinde; Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 10/02/2011 gün ve 2010/10100 soruşturma nolu Ek Kovuştumaya Yer Olmadığına Dair Karar ile sanıklar ... ve ..."ın gönüllü vazgeçmeleri nedeniyle tüm sanıklar hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs/azmettirme suçlarından ek takipsizlik kararı verilmiş, Uyaptan yapılan incelemeye göre bu karar 21/02/2011 tarihinde bizzat yakınan ... tebliğ edilmesine rağmen itiraz edilmemiş, Isparta Cumhuriyet Başsavcılığınca yeni bir delil araştırması yapılmadığı halde 25/05/2011 tarih ve 2011/5204 sayılı tutanak ile, 5237 sayılı TCK"nın 41/1. maddesi uyarınca sanıklar ... ve ..."nın gönüllü vazgeçme hükmünden yararlanamayacaklarının anlaşılması gerekçesiyle adı geçen sanıklar hakkında bu eylemleri yönünden yeniden soruşturma yapılmasına karar verilerek tanzim edilen aynı tarihli ve 2011/2396 Esas sayılı iddianame ile, sanık ..."ün 5237 sayılı TCK"nın 41/1, 39/2-b maddelerinin yollaması ile 102/2-3d, 35/2, 39/1, 53/1; sanık ... Yılmaz"ın; 5237 sayılı TCK"nın 41/1, 38/1. maddelerinin yollaması ile 102/2-3d, 35/2, 53/1. maddeleri gereğince cezalandırılmaları talep edilmiş, iddianamede takipsizlik kararının CMK"nın 172-173. maddelerine göre ortadan kaldırıldığına ilişkin bir açıklamaya yer vermediği gibi bu yönde hukuki bir sürecin başladığı da açıklanmamış, bu şekilde ... Ağır Ceza Mahkemesine açılan 2011/168 - 177 Esas – Karar sayılı davanın 30/05/2011 tarihli karar ile 2011/52 Esas sayılı dava ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
Usulüne uygun olarak tanzim edilen iddianame ile açılan kamu davası, bir suç için yargılamanın başlayabilmesini sağlayan dava şartıdır.
Somut olayda 5271 sayılı CMK"nın 172/2. maddesine aykırı olarak tanzim edilen 25/05/2011 tarih ve 2011/2396 Esas sayılı iddianame ile sanıklar ... ve ... hakkında “cinsel saldırıya kalkışma” suçlarından usulüne uygun olarak açılmış bir kamu davasının bulunmadığı gözetilmeden, yargılamaya devamla sanıkların beraatlerine karar verilmesi,
2- Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanıklar ... ve ... tarafından, katılana yönelik silahla ve birden fazla kişi ile birlikte cinsel saldırı suçunu işlemeleri için azmettirilen sanıklar ... ve ..."ın, katılanın kendisine zarar vermemelerine karşılık olarak altınlarını vermeyi teklif etmesi üzerine cinsel saldırı suçunu işlemekten vazgeçtikleri, katılanın tehdit altında kendilerine verdiği bir kaç parça ziynet eşyasını aldıktan sonra ellerini, ayaklarını ve ağzını bağladıktan sonra evde bulunan cep telefonlarını da alarak olay yerinden kaçtıkları, ... ve ... bu şekilde katılana yönelik yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işledikleri, sanıklar ... ve ..."nın, sanıklar ... ve ... azmettirdikleri suç dışında değişen kasıt altında azmettirilenlerin işledikleri suçlardan sorumlu tutulamayacağı gözetilmeden TCK"nın 109. maddesi ile uygulama yapılması,
Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, 04/04/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.