Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 9.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.11.2009 gün ve 2009/52 E., 2009/636 K. sayılı kararın incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 28.06.2009 gün ve 2010/1089-20677 sayılı ilamı ile;
(“…Davalı işyerinde mühendis olarak görev yapan davacı, davalı işyerinin 14.11.2005 tarihinde özelleşmesinden sonra, 08.03.2006 tarihinde 1.Tip İş Sözleşmesini imzaladığını, davalının son bir yıl içinde bir çok personeli emekliliğe sevk ederek iş akdini feshetmesi nedeniyle huzursuz olduğunu, bu nedenle kamuya nakil istediğini, davalının bu talebini bazı örneklere rağmen reddetmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenle red isteminin iptalini ve nakle tabi personel olarak Devlet Personel Dairesini bildirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, bilirkişi raporu aynen karara geçirilerek istek gibi hüküm kurulmuştur.
Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalının kuruluşunu düzenleyen 406 sayılı Kanunun Ek 29.maddesini 09.02.2006 tarihinde değiştiren 5457 sayılı yasada "...diğer kamu kurumu ve kuruluşlarına naklen geçiş hakkını kullanmayarak İş Kanunu hükümlerine tabi olarak yeni bir sözleşme yapmak sureti ile Türk Telekomda çalışmaya devam edenler..." ifadesinin yazılı olması nedeniyle davalı işverenin özelleşme sonrasında kamuya nakil hakkını saklı tutanlarla 2.Tip, bu haktan vazgeçenlerle 1.Tip İş Sözleşmesi yapmasında yasaya aykırılık mevcut değildir. 2.Tip Sözleşmelerinin Anayasaya aykırı olduğu iddiası ile açılan davada Anayasa Mahkemesince 15.03.2007 tarihinde reddedilmiştir. Mühendis olan davacı bu durumda kendi iradesi ile kamuya nakil hakkından vazgeçerek 07.03.2006 günlü Tip 1 başlıklı iş sözleşmesi imzalamıştır. Sözleşmesinin 16.maddesinde davalının 2.fıkrada belirlenen koşul dışında kamuya nakil hakkından vazgeçtiği açıkça yazılıdır. Sözleşmenin taraflar için bağlayıcılığı karşısında davacının artık bu sözleşme dışında talepte bulunması mümkün değildir.
Öte yandan özelleştirme uygulamaları ile ilgili 4046 sayılı yasanın 22.maddesinde de nakil hakkı kapsamında iken iş kanunlarına tabi kadrolara atanmayı kabul edenlerin nakil hakkından yararlanmayacağı da yine açıkça yazılıdır.
Yasaların ve sözleşmenin anlatılan açık hükümleri karşısında bilirkişinin imzalanan iş sözleşmesinin 16.maddesinin geçerli olmadığına ilişkin görüşüne dayalı mahkeme gerekçesi yerinde değildir.
Kabule göre ise; 5447 sayılı yasa ile değişik Ek 29.maddesine göre davacının imzaladığı sözleşmeye rağmen nakil hakkı olduğu kabul edilse dahi, en geç beş yıl içerisinde iş sözleşmesi feshedildiğinde ancak Devlet Personel Dairesine bildirilmeyi talep edebilir. Dava tarihinde ve halen çalıştığı, ortada gerçekleştirilmiş bir fesih de olmadığı anlaşılmakla, davacının Devlet Personel Dairesine bu aşamada bildirilmesini talep etme olanağı da mevcut değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; anılan talep yasadan kaynaklanan normatif düzenlemeye ilişkindir. Taraflar arasındaki bu tip düzenlemelere de iş Mahkemesince müdahale edilmesi iş hukuku normlarına uygun olmayıp, davanın reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Dairemizin kökleşmiş uygulaması ve 2009/46365 E,-2009/772 K. sayılı kararı da aynı şekildedir...”)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 27.04.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.
