Mahkeme : . Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet

Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanun"un 8/1, 1412 sayılı CMUK"nın 318. ve 5271 sayılı CMK"nın 299. maddeleri uyarınca duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, duruşmasız olarak yapılan incelemede;
1-Olay tutanağı içeriğine göre, emniyet güçlerince, sanığın ... Caddesi üzerinde ... plakalı araç ile dolaşarak uyuşturucu madde sattığı yönünde bilgi edinilmesi üzerine ...Caddesinde devam eden çalışmalarda sözkonusu aracın görülerek durdurulduğu, adli arama kararı alınmadan ... 2.Sulh Ceza Hakimliği’nin 2015/597 D.İş sayılı “önleme araması” kararına istinaden yapılan aramada sanığın üzerinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmış ise de; uyuşturucu maddenin ele geçiriliş yöntemi hukuka aykırı kabul edilse bile, sanık ..."nın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda alınan savunmasında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan cezalandırılmasına karar verilen ..."a uyuşturucu madde sattığını beyan ettiği, ..."ın da sanık ..."dan uyuşturucu madde satın aldığını kabul etmiş olması karşısında; sanıklar Zekeriya ve..."nin ikrarları hukuken geçerli olup, ikrarı ile suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği anlaşılan, sanık hakkında, TCK"nın 192/3 maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
3-Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak tahliye talebinin reddine 24.02.2016 tarihinde üye ... ve üye ..."ün karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.


KARŞI OY GEREKÇESİ ;

Önleme arama kararı ile arama yapılmasının koşulları oluşmadığı halde, sanığın üzerinde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler hukuka aykırı yöntemle ele geçirilmiş olduğundan; bu maddeler, “maddi delil olarak” hükme esas alınamaz. Daha önce sanıktan uyuşturucu madde satın aldığını söyleyen ..."ın belirttiği maddeler ele geçirilemediğinden uyuşturucu olarak kabul edilemez, yine olay günü sanık ile birlikte yakalanmasından hemen önce sanığın üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerden alıp kullandığını beyan etmiş ise de, kan ve idrarında tahlil yapılmadığı için kullandığını belirttiği maddenin de uyuşturucu olduğu tespit edilememiştir. Bu nedenle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluğun (sadece beyanları esas alarak suçun sübutunu kabul eden ve etkin pişmanlık maddesinin uygulanması gerektiğine dair) bozma görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;
A-OLAY; 12.02.2015 tarihli Olay, Arama, El Koyma ve Yakalama Tutanağı içeriğine göre, ... isimli şahsın, ilaç kapsüllerinin içini boşaltıp yerine eroin doldurduğu duyumu alındığı, olay günü saat 14.50 sıralarında ... Merkezi civarında ... plakalı araç ile dolaşarak uyuşturucu madde sattığı bilgisinin edinildiği, saat 15.00 sıralarında belirtilen araç içerisinde 2 kişinin seyir halinde olduğunun görüldüğü, durdurulan araç sürücüsünün ..., ön koltukta ise ..."un olduğunun anlaşılması üzerine ""önleme araması"" kararı ile üst araması yapılan..."nin üzerinde suç unsuruna rastlanmadığı, sanık ..."nın montunun cebinde peçete kağıdına sarılı 11 paket eroin ve 56 adet kırmızı-gri, sarı kapsüller içinde eroinin ele geçirilerek el konulduğu belirtilmektedir.
B-HUKUKİ GEREKÇE;
1- 2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları, suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır.
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 25.11.2014 tarihli, 2013/610-2014/512 E/K ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; “Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil, CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur. Adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Zaten çoğunluk tarafından verilen bozma kararında da, “somut suç şüphesi” altında olan sanık ..."nın, önleme arama kararına dayanılarak yapılan üst aramasında ele geçirilen maddelerin hukuka aykırı olduğu vurgulanmıştır.
Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık şu noktada toplanmaktadır. Çoğunluk görüşü, sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünülen..."nin soyut beyanını kabul ederek, bu kişinin kullandığını iddia ettiği eroin olduğu teknik yöntemlerle saptanamayan maddeyi suç unsuru olarak benimsemiştir. Oysa ki, sanıktan ele geçirilen eroinlerin suçun maddi delili olarak kabul edilemeyeceği ve..."nin bu eroinlerden alıp kullandığı teknik olarak saptanamadığı dikkate alınarak, suçun maddi unsuru olarak ortada hiç bir şekilde uyuşturucu maddenin bulunmaması sebebiyle suç unsurlarının teşekkül etmediği aşikardır. Hal böyle iken, hangi uyuşturucu madde nedeniyle sanık cezalandırılmaktadır.
Dosyanın diğer sanığı..., ""uyuşturucu madde kullanmak"" suçunun şüphelisidir ve bu kişi hakkında ""hükmün açıklanmasının geri bırakılması"" kararı verilmiştir. Halbuki, çoğunluk tarafından verilen kararda bu kişinin ""cezalandırılmasına"" karar verildiği belirtilmektedir. Şu bir gerçektir ki,... hakkında açılan bu dava temyiz incelemesi için Dairemize geldiği takdirde uyuşturucu maddenin ele geçirilemediği ve kullandığı teknik olarak saptanamaması nedeniyle beraat kararı ile sonuçlanması gerekecektir.
2- İkrar, başka maddi bulgular ile desteklenmedikçe delil olarak kabul edilemez. Somut suç, uyuşturucu maddenin satılması olduğuna göre, uyuşturucu madde olmadan neyin ticaretinin yapıldığı kabul edilmektedir.
Çoğunluk kararında belirtilen... hakkında ""cezalandırılma kararı"" verilmemiştir.... hakkında uyuşturucu madde kullanma suçundan açılan davanın yargılamasına devam edilmesi halinde yukarıda değindiğimiz gerekçelerle suçunun sabit olmadığı ortaya çıkacak ve bu kişinin soyut beyanının da maddi bulgulardan yoksun olduğu ve itibar edilemeyeceği anlaşılacak, nihayetinde beraat kararı verilmesi gerekecektir.... yönünden kanuni olarak kullanılmayacak bir delilin, aynı soruşturma kapsamında bulunan sanık ... açısından hukuka uygun görülmesi, hak ve adalet ilkelerine aykırılık oluşturur. Aynı somut suçtan elde edilen deliller hakkında, “hukuka aykırı” veya “hukuka uygun” kavramlarının değişmemesi gerekir. Suçun maddi unsurunun bulunmadığının kabulünde zorunluluk vardır.
C-SONUÇ; Somut suç şüphesi altında olan sanığın üstünde adli arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz. Yine, sanığın yanında bulunan..."nin sanıktan satın aldığını söylediği madde ele geçirilemediğinden maddi delil olarak kabul edilemez. Sadece, sanığın sattığını söylemesi ve..."nin de aldığını belirtmesi suçun manevi unsurunu oluşturacağı düşünülse bile, suçun maddi unsurunun bulunmaması nedeniyle mahkumiyet kararı verilemez, bu doğrultuda TCK"nın 192/3. maddesi de uygulanamaz.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz gerekçelerle, beraat kararı verilmesi gerektiği kanaatiyle, sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyoruz. 24.02.2016