Mahkemesi : Kemer 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ile fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince fer’i müdahil Kurum ve davalı yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesini kaldırılarak yerine kurulan yeni hükümle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dilekçesinde, davacının davalı işveren nezdinde 28.04.2011 tarihinden itibaren asıl işveren ... Büyükşehir Belediyesinden alınan işte 02.06.2014 tarihine kadar çalıştığını iddia ederek; eksik bildirim yapılan 01.03.2014 - 02.06.2014 tarihleri arasında himzet akdine tabi çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.
II- CEVAP:
Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; alt işveren olarak iş aldıkları ..."ın (... Turizmi Geliştirme ve Altyapı İşletme Birliği)devri sonrasında iş alamadıkları, davacının Mart 2014 dönemine ait hizmet cetvelinde çalışma süresi somut gerçeğe de uygun olacak şekilde eksiksiz görünmesine rağmen Nisan - Mayıs 2014 dönemlerinde fiilen çalışma yapılmadığından çalışmalarının Kurum kayıtlarına yansıtılmadığı ve iş akdinin de zorunlu olarak feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde; mahkemenin yetkisiz olduğu, dava konusu dönemde çalışması görünmediği, iddiların ispat edilmesi gerektiği savunmasıyla davanın reddini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece, "Davacının davasının kabulü ile; Davacının, davalı şirkete ait işyerinde 01/03/2014 - 29/05/2014 tarihleri arasında günlüğü 54,51 TL"den 90 gün süre ile çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 30.03.2014 tarihinden itibaren asıl işverenin sözleşme yenilemeye yanaşmaması nedeniyle fiilen işçi çalıştırmadıkları, fiilen çalışılmadığı için bildirim de yapılmadığı, reddedilen kısım yönünden vekalet ve masrafa hükmedilmesi gerektiğini bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Feri müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde özetle; fer"i müdahil Kurum vekili, sadece tanık beyanları ile karar verilemeyeceği, iddianın ispat edilemediği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir
B- BAM KARARI
Bölge Adliye Mahkemesi, “Depo görevlisi olarak çalışan davacının çalıştığı depoda devir teslim yapıldığına dair herhangi bir delil ve belge bulunmadığı gibi bordro tanıklarının birbiriyle tutarlı beyanlarınında davacının tasfiye ve devir sürecinde de çalışmaya devam ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının 01.03.2014 - 29.05.2014 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının kabulüne ilişkin ilk derece Mahkemesi kararı yerindedir.
Ne var ki; davacının 2014 yılı Mart ayı bildirimi 30 gün olup tam ve eksiksiz olduğu gibi Mayıs ayında da 1 gün bildirimi bulunduğundan bu dönemi de içerecek şekilde hüküm kurulması hükmün infazında tereddüte neden olabileceği gibi, reddedilen kısım yönünden masraf vekalete hükmedilmemesi nedeniyle bu yönden ilk derece Mahkemesi kararının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353"üncü maddesinin 1"inci fıkrasının (b) bendinin 2"nci alt bendi uyarınca kaldırılmasıyla düzeltilerek hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm fıkrası oluşturulmuştur.” gerekçesine dayanarak Davalı vekili ile Fer’i müdahil SGK vekilinin istinaf başvurularının kabulüne, karar vermiş ve HMK"nın 353"üncü maddesinin 1"inci fıkrasının (b) bendinin 2"nci alt bendi uyarınca yerel mahkemenin kararının kaldırılması ile A-Davanın kısmen kabulüne, B-Davacının davalı şirkete ait işyerinde 01.03.2014 - 29.05.2014 tarihleri arasında günlük 54,51 ₺ prime esas kazançla fer"i müdahil Kuruma bildirilen günler dışında 59 gün daha hizmet akdine tabi çalıştığının tespitine;arar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 31,40 ₺ harçtan, peşin alınan 27,70 ₺"nin mahsubu ile bakiye 3,70 ₺ harcın davalı ... Yemek Taah. Yemek Yön. Dan. Rek. ... Ltd.Şti."den alınarak Hazineye irad kaydına;
C- Yargılama sırasında davacı tarafından yapılan 27,70 ₺ başvurma harcı, 27,70 ₺ peşin harç, 4,10 ₺ vekalet harcı, 17 adet tebligat ücreti 153,00 ₺, 3 adet posta ve diğer ücretleri 51,00 ₺ ve 25,00 ₺ tanıklık ücreti olmak üzere toplam 288,50 ₺ yargılama giderindan kabul ve red oranları(davacının talebinin kesintisiz çalışmaya ilişkin olması) nazara alınarak takdiren 250,00 ₺"sinin davalı şirketten alınarak davacı yana verilmesine; bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına;
D- Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT"ne göre 1.980,00 ₺ vekalet ücretinin davalı şirketten alınarak davacı yana verilmesine; Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT"ne göre 1.980,00 ₺ vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı yana verilmesine;
E- Davacı tarafça yatırılan gider avansının bakiye kısımlarının, HMK"nın 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde ödeyene iadesine;
3- Davalı şirketten alınan peşin istinaf harcının istek halinde davalıya iadesine” şeklinde hüküm kurmuştur.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili, davalı şirket vekili ile Fer’i Müdahil vekili SGK vekili, ... BAM 9. Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmişlerdir.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Bu ilkeler ışığında somut olay irdelendiğinde, davacının depo görevlisi olarak çalıştığını belirttiği işyerinde 2014 nisan ayından itibaren davalı şirketin sözleşme kapsamında işi yürütmesine, ...’ın ... Valiliğinin 04.04.2014 tarihli devir, paylaşım ve tasfiye komisyon kararı ile tasfiyesi sonrası bu sözleşmenin devredildiği ... Büyükşehir Belediyesi ile ASAT Genel Müdürlüğü (... Su ve Atıksu İdaresi) tarafından izin verilmediği, dolayısıyla davacı çalışmaya hazır halde bulunsa bile çalışılacak bir işyeri bulunmadığından fiili bir çalışmadan bahsedilemeyeceği açıktır. Bu nedenle davanın reddi gerekirken kısmen kabulü yönündeki karar yerinde değildir.
Yukarıda belirtilen bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararının kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.