• YÜKLENİCİYE YAPILAN FAZLA ÖDEMENİN TAHSİLİ
• YÜKLENİCİNİN KESİN HAKEDİŞE DAHİL EDİLMEYEN İMALATLARI
• YÜKLENİCİNİN KESİN HAKEDİŞE DAHİL EDİLEN FAZLA İMALATLARI
• KESİN HAKEDİŞE İTİRAZ VE SONUÇLARI
• MÜTEAHHİDİN SÖZLEŞME DIŞI FAZLA İMALATI

• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 101
• BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 355
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 193
• HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 281

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraflar vekili ile fer"i müdahil vekilince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat F.. T..ile davalı S.. İ.. ve Tic. Ltd. Şti. vekili avukat N..Y.. ve diğer davalı fer"i müdahil vekili avukat S.. D.. geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -
Dava yükleniciye yapılan fazla ödemenin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar taraf vekilleri ve fer"i müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların ve fer"i müdahilin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık Manisa D.. 500 kişilik öğrenci yurdu yapım işinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Yanlar arasındaki 17.09.1999 tarihli sözleşme uyuşmazlık konusu değildir.
Davacı, davalı yükleniciye yurt inşaat işi nedeniyle fazla ödeme yapıldığını belirterek yapılan fazla ödemenin tahsilini istemiş, davalı yüklenici ise kendisine eksik ödeme yapıldığını savunarak, belirlenecek eksik ödeme tutarının davacının fazla ödeme nedeniyle alacağı çıkarsa, bu alacaktan mahsup edilmesini talep etmiştir.
Mahkemece alınan 08.01.2008 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinden, raporda yazılı davalı yüklenicinin yaptığı imalâtların bir kısmının kesin hakediş ve kesin hesaba dahil edildiği, bir kısmının ise yüklenici tarafından yapıldığı halde kesin hakedişte yeralmadığı ve bu imalâtların bedelinin yükleniciye ödenmediği veya eksik ödendiği anlaşılmaktadır. Davalı yüklenicinin kesin hakedişe ve kesin hesaba dahil edilmeyen imalâtlarından doğan alacaklar yönünden, kesin hesaba ve kesin hakedişe yüklenici tarafından itiraz edilmesi gerekmeyeceğinden -varsa- bu imalâtların sözleşme bedelinin %130"una kadar olan kısmının sözleşme fiyatıyla, %130"u aşan kısmının ise imalâtın yapıldığı tarihteki piyasa rayiçleri dikkate alınarak bedelinin hesaplanması gerekir. Taraflar arasında imzalanan 17.09.1999 tarihli sözleşmenin 2. maddesinin F bendinde, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme ekleri arasında sayılmıştır. Bu nedenle bu hesaplama yapılırken Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 19. ve 20. maddeleri ile sözleşme eki 88/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin 8. maddesinde yeralan “kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalât için yapılan kesin veya ara metraj sonucu imalât miktarlarında artma veya eksilme tesbit edildiği takdirde artan veya eksilen miktar (imalât hangi yılda yapılmış olursa olsun) geçici kabul itibar tarihini geçmemek üzere artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatlarıyla değerlendirilir” hükmünün de gözetilmesi gerekir.
Yüklenici tarafından yapılan ve kesin hakedişe giren imalâtlar bakımından ise, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi uyarınca kesin hakedişin kesinleştiği kabul edilerek davalının bu imatlâtlar yönünden doğduğunu ileri sürdüğü alacağı ile ilgili mahsup istemi reddedilmelidir. Zira sözleşmenin 2. maddesinin F bendinde Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak gösterildiğinden taraflar HMK"nın 193. maddesi uyarınca bu şartnameyi delil sözleşmesi olarak kabul etmişlerdir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi uyarınca yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu taktirde bu itirazını aynı şartnamenin 39. maddesinin “a” bendindeki usuller çerçevesinde dilekçeyle idareye bildirmesi gerekir. 39. maddenin “a” bendinde de, yüklecinin itirazı var ise dayandığı gerekçeleri ve karşı görüşlerinin neler olduğunu idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporuna “idareye verilen .... tarihli dilekçesinde yazılı ihtirâzi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, müteahitin itirazlarını bu şekilde bildirmediği taktirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı açıklanmıştır. Somut olayda yüklenicinin kesin hakedişi ihtirâzi kayıt koymadan imzaladığı görülmektedir. Bu durumda kesin hakediş yüklenici bakımından kesinleşmiştir.
Mahkemece alınan asıl ve ek bilirkişi raporlarında yüklenicinin yaptığı imalâtlar yönünden yukarıda açıklanan şekilde bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Bu haliyle bilirkişi raporlarının yeterli incelemeye dayanmadığı ve hükme esas alınamayacağı açıktır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, HMK"nın 281/3 maddesi uyarınca gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetine az yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılmasından, yaptırılacak inceleme sonucu kesin hesapta yükleniciye fazla ödeme yapıldığı anlaşıldığı taktirde, davalı yüklenicinin mahsup niteliğindeki alacak isteminin fazla ödemeden indirilmesi ile çıkacak fazla ödeme miktarının tahsiline hükmedilmesinden ibarettir.
Diğer yandan, davalının temerrüde düşürülüp düşürülmediği belirlendikten sonra saptanacak temerrüt tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, bu husus incelenmeden kesin hesabın ödendiği tarihten itibaren faize hükmedilmesi de B.K."nın 101/I maddesine aykırı olmuştur.
Karar Açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.