MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, fiili hizmet zammı süresinin tespitine, bu sürelerin sigortalılık süresine eklenerek emeklilik tarihinin belirlenmesine ve işveren tarafından geçmişe yönelik olarak prim bildiriminin yapılmasına karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine,
2- Davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekilinin temyizine gelince;
Dava, davacının fiili hizmet zammı süresinin tespiti ile bu sürelerin sigortalılık süresine eklenerek emeklilik tarihinin tespiti ve işveren tarafından geçmişe yönelik olarak prim bildiriminin yapılması istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile davacının itibari hizmet süresinden faydalanması gerektiğinin, fiili hizmet zammı süresinin 788 gün ve emekliliğe hak kazandığı tarihin 30/11/2016 olduğunun tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 04/06/1987-04/12/1988 tarihleri arasındaki 540 günlük askerlik süresini borçlandığı, 01/03/1989-07/03/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde sigortalı çalışmalarının bulunduğu, 2007 yılının 4. ayından 2008 yılının 2. ayına kadar bildirimlerinin 3A koduyla itibari hizmet kapsamında yapıldığı ve buna karşılık gelen 81 günlük itibari hizmet süresinin yaşlılık aylığının hesabında Kurum tarafından dikkate alındığı, 2008 yılının 3. ayından 10. ayına kadar olan çalışmalarının 1A koduyla bildirildiği, 2010 yılının 11. ayından sonra ise çıkışının yapıldığı 07/03/2014 tarihine kadar bildirimlerinin 32A koduyla yapıldığı ve buna karşılık gelen 283 günlük fiili hizmet zammı süresinin Kurum tarafından değerlendirildiği, davacının 24/06/2014 tarihli tahsis talebinin yaş şartının oluşmaması sebebiyle reddeddildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinde, anılan Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için hizalarında gösterilen sürelerin sigortalılık süresi olarak ekleneceği belirtildikten sonra, maddenin (IV) numaralı bendinde “Sigortalılar” başlığı altında “Azotlu gübre ve şeker sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında çalışanlar” sözcüklerine yer verilmiş, bu bende ilişkin “Hizmetin Geçtiği Yer” başlıklı kısımda ise “1.) Çelik, demir ve tunç döküm, 2.) Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3.) Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4.) Kaynak işlerinde çalışanlarda.” sıralaması yapılmıştır. Anlaşılacağı üzere, itibari hizmet süresi hak ve olanağından yararlanmak için, maddede yazılı fiziksel koşullarla birlikte iş kolu ve iş yeri şartlarının da gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
İtibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektiren olgunun sanayi kolları farklı olsa da belli, ağır, riskli ve sağlığa zararlı işlerin yapılması olduğu, bu nitelikte işleri yapan kişilerin aynı durumda olmadıklarının ileri sürülemeyeceği ve aynı hukuksal durumda bulunanların farklı kurallara tabi tutulmasının Anayasa’nın eşitlik ilkesine yer veren 10. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, anılan bentte yer alan “Azotlu gübre ve şeker sanayii” ibaresi, 27.03.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 04.10.2006 gün ve 2002/157 Esas - 2006/97 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiş olup, Anayasa’nın 153. maddesinin beşinci fıkrası gereğince Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi gözetildiğinde, azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayanların, iptal kararının yürürlük tarihinden önceki dönem yönünden söz konusu ek 5. madde hükmünden yararlanamayacakları açıktır ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.03.2012 gün ve 2012/21-6 Esas, 2012/222 Karar sayılı ilamında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Bu durumda olan (azotlu gübre ve şeker sanayiinde çalışmayan) sigortalıların 27.03.2007 tarihinden itibaren gerçekleşen hizmetleri yönünden itibari hizmet süresinden faydalanabilmeleri ise, ancak, maddede yazılı tüm koşulların birlikte gerçekleşmesine bağlıdır.
Ayrıca; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu"nun 16.05.2000 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan 18.02.2000 gün ve 1997/1 Esas - 2000/1 Karar sayılı kararında, anılan ek 5. maddede öngörülen itibari hizmet süresinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerekeceği, ayrıca bu sürenin fiili prim ödeme gün sayısına eklenmesinin söz konusu olamayacağı açıklanmıştır.
Diğer taraftan; söz konusu ek 5. maddeyi 01.10.2008 günü itibarıyla ilga eden 5510 sayılı Kanunun aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, ek 5. maddeye kısmen benzer nitelikte düzenleme yapılarak, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmıştır.
Somut olayda, yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararı gereğince davacının 27/03/2007 tarihinden sonraki çalışmaları bakımından 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesi kapsamında itibari hizmet süresinden ve 5510 sayılı Yasanın 40. maddesi kapsamında fiili hizmet zammı süresinden faydalanması gerektiği, bu dumunun mahkeme tarafından da kabul edildiği, 2007 yılının 4. ayından sonra davacının bir kısım hizmetlerinin işveren tarafından bu kapsamda Kuruma bildirildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Kuruma itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı süresi olarak bildirilmeyen çalışmalarının tespit edilerek bu süreler bakımından sonuca gidilmesi gerekirken hangi tarihlere ilişkin tespit yapıldığı belirtilmeden faydalanması gereken fiili hizmet zammı süresinin 788 gün olduğunun tespitine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Yapılacak iş, davacının 2007 yılının 4. ayından 2008 yılının 2. ayına kadar bildirimlerinin 3A koduyla itibari hizmet kapsamında yapıldığını ve 2010 yılının 11. ayından sonra ise çıkışının yapıldığı 07/03/2014 tarihine kadar bildirimlerinin 32A koduyla fiili hizmet zammı süresi kapsamında yapıldığını göz önünde bulundurarak, 2008 yılının 3. ayından 10. ayına kadar 1A koduyla yapılan bildirimleri bakımından yararlanması gereken itibari hizmet süresinin tespitini yapıp sonucuna göre karar vermekten ibarettir.
Ayrıca, kural olarak her dava açıldığı tarihteki koşullara göre sonuçlandırılır ve henüz uyuşmazlık doğmadığından bir hakka dava tarihinden veya hüküm tarihinden sonraki bir tarihten itibaren hak kazanılacağı yönünde hüküm kurulamaz. Davacının 2007 yılının 4. ayından itibaren devam eden çalışmaları bakımından itibari hizmet süresinden ve fiili hizmet zammı süresinden yararlanacağı açık olup bu sürelere göre belirlenen sigortalılık başlangıç tarihi esas alındığında tamamlaması gereken yaş haddinden yine bu sürelere göre yapılan indirimden sonra bile ne tahsis talep tarihinde ne de dava tarihinde yaş koşulunu sağlamaktadır. Bu nedenle, tahsis talep tarihinde ve davanın açıldığı tarihte yaşlılık aylığına hak kazanamayan davacıya hüküm tarihinden sonraki bir tarihte yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesi de hatalı olmuştur.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekili ile davalı şirket vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden taraflardan davalı ... Şti."ne iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden taraflardan davacıya yükletilmesine, 21/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.