MAHKEMESİ :İş Mahkemesi (Müstemir Yetkili)
DAVA TÜRÜ : İŞE İADE


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


Y A R G I T A Y K A R A R I

İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı işveren vekili, alınan işletmesel karar uyarınca ilaç fiyatlarında düşüş, iskonto oranlarındaki artış ve rekabet şartları nedeniyle toplamda 3 ekibin kapatıldığını ve iki ekibin birleştirildiğini, Yönetim Kurulu kararı ile toplamda 350 kadronun kapatılmasına karar verildiğini, objektif seçim kriterlerinin dikkate alındığını, ikale teklifinde bulunulduğunu, teklifi kabul eden çalışanlara ek menfaatler sağlandığını, yeni iş bulmalarında yardımcı olunduğunu, feshin son çare uygulandığını, davacının 11 adet yazılı ihtarı bulunduğunu ve performansı düşük olduğundan iş sözleşmesinin feshinin zaruri hale geldiğini, netice olarak yapılan feshin geçerli nedenlere dayandığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, ekonomik kaybın istihdam nedeniyle meydana geldiğini kanıtlayacak herhangi bir belgenin dosyaya sunulmadığı, ayrıca işverence ekonomik kaybın giderilmesi için tasarruf tedbirlerinde bulunulmadığı, doktor yatırımları, eczanelere yönelik satış aksiyonları, tıbbi tanıtım sorumlularına tahsis edilen araçların benzin kullanımına sınırlama getirilmediği, hatta işçi alımına devam edildiği gibi yeni ilaçlar çıkarmak için yeni gruplar kurulduğu, işten çıkarılacak işçiler sıralamasında 3. grupta yer alan davacının performansının belirlenmesinde IMS verileri, şahsi sicil dosyasında yer alan ihtarlar, bölge müdürü ile yapılan ikili çalışmalar, performans iyileştirme planlarında bölge müdürü tarafından saptanan yetersizlik değerleri, tanıtım nitelik ve becerilerinin ölçüt olarak dikkate alındığına ilişkin dosya kapsamında yeterli kanıt bulunmadığı, davacının aksine işini düzgün yaptığı ve yeni işe giren tıbbi tanıtım sorumlularına iş konusunda deneyimi ile yardımcı olduğu, müşterilerle iyi ilişkiler kurduğu ve sevilen bir çalışan olduğu, dolayısıyla davalı şirketçe tasarruf tedbirleri alınmaksızın en son çare olarak başvurulması gereken istihdamı azaltmak yoluna gidilmesi nedeniyle, uzun süredir davalı şirkette çalışmasını sürdüren, bilgili ve tecrübeli davacıya şirketin başka işlerinde görevlendirilme teklifinde dahi bulunmaksızın en son çare olan fesih yolunu seçmesi nedenleriyle gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilinin temyizi üzerine (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 2015/34867 Esas - 2016/2230 Karar ve 09/02/2015 tarihli ilamı ile özetle ""... Mahkemece dosya üzerinde hukukçu bilirkişiye bilirkişi incelemesi yaptırılarak karar verilmiştir. Dosyaya sunulan deliller ve merkez işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır. Bu şekilde karar verilmesi, yukarıda açıklanan ilke kararında belirtilen yargısal denetimi karşılamadığından, eksik kalmıştır. İşveren yeniden yapılanma kararı aldığını, Güneş (MSS Ekibi), Ateş ve Bora bölümlerini kapatıp Rüzgar ve Poyraz ekiplerini birleştirdiğini bu nedenle yaklaşık 350 işçi istihdam fazlası olduğunu savunmuş ve buna ilişkin organizasyon şeması ve kararlar sunmuş olup, bu doğrultuda toplu işçi çıkarma kararı aldığı, çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde önce gönüllülük, sonra kıdem, daha sonra performans düşüklüğü gibi kriterleri uyguladığı ve davacı işçinin iş sözleşmesini de performans yetersizliği nedeniyle feshettiği anlaşılmaktadır. Alınan bu işletmesel kararlar sonrası kapatılan ve kadrosu lağvedilen bölümler ile istihdam azaltılmasına karar verilen bölümlerde istihdam fazlalığı meydana gelecektir. Davalı işveren bu kararı tutarlı bir şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlamış ve kendisini çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde bağlayan kurala uymuş ise, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilmelidir. Tutarlılık ve ölçülülük denetimi kapsamında, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, davacının aynı veya başka bir birimde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davalı işverenin işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kendisini bağlayan kurala uyup uymadığı, davacıdan kıdemsiz ve performansı düşük işçilerin halen işyerinde çalışıp çalışmadığı ve işletmesel kararın performansa dayalı fesihler yapmak için perdeleme amacı taşıyıp taşımadığı yönünden somut olarak araştırma yapılmalıdır. Bunun için de işletmesel karara ilişkin belgelerin yanında, işletmede veya işyerinde çalışan tüm işçilerin görev tanımları, işe giriş tarihleri, performans kayıtları, işletme, işyeri organizasyon şeması, işten çıkarılan işçilerin, işyeri şahsi sicil dosyası, görev tanımları ve çalıştıkları bölümleri gösteren kayıtlar ile performans kayıtları ve işletmesel kararın alındığı tarihteki tüm işçilerin performans kayıtları, fesihten önce ve sonrasını kapsayacak şekilde işçi alımı ve çıkarılmasını gösteren işyeri SSK bildirgeleri getirilmeli, işyeri merkezinde tüm işyeri kayıtları üzerinde keşif yapılarak, özellikle işletmenin faaliyet alanını ve iş organizasyonunu bilen uzman bilirkişiler aracılığı ile inceleme yapılmalı ve yukarıda belirtilen ilkelere göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı belirlenmelidir. Mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır..."" gerekçeleri ile bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyulmasına karar verilerek yapılan yargılamada Mahkemece yazılı gerekçeyle, feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatmama tazminatının beş aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili süresinde temyiz etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davalı şirkette , tıbbi mümessil olarak çalışan davacının iş sözleşmesi, 03.12.2013 tarihli fesih bildirimi ile " Bildiğiniz gibi son 10 yıldır Resmi otoritenin sağlık harcamalarını azaltabilmek için geliştirdiği yöntemler, ilaç sanayini olumsuz etkilemeye devam etmektedir. .. Bu gün geldiğimiz noktada bu yasal değişikliklerin ve fiyat değişim politikalarının etkilerini tüm ekiplerimizde derinden yaşamış ve aşağıda belirttiğimiz ekiplerimiz bu süreç sonunda devamlılığını sürdüremez hale gelmiştir. …Ateş Ekibi 11 ürününün sadece 3"üne ruhsat alabilmiş ve ruhsat aldığı ürünlerin ise geri ödeme listesine alınmaması ile kapatılması zorunlu hale gelmiştir. Diğer taraftan fiyat düşüşlerinden etkilenen Rüzgar ve Poyraz ekiplerinde ise verimlilik amaçlı birleştirme yoluna gidilmesi kaçınılmaz olmuştur. …Pazarlama ve satış desteği verilmiş olmasına rağmen ilgili ekiplerin sürekliliğini sağlayamayacak durumda olması, ailemizin bütünlüğünü ve sürekliliğini sağlayabilmek amacıyla ilgili ekiplerin kapatılması kararını almaya; ve üzülerek bu kararda bizi en son çare olarak gördüğümüz çalışanlarımız ile yolumuzu ayırma seçeneğini uygulamaya zorunlu bırakmıştır. Kapatma kararı ile birlikte ilgili ekiplerdeki çalışan sayısı kadar küçülme hedeflenmiştir. …Yukarıda izah edilen zorunlu nedenlere bağlı olarak ve Yönetim Kurulu Kararı ile küçülmede öncelikli olarak gönüllü olan çalışanlarımız, ikinci olarak aramıza en son katılmış çalışanlar ve son olarak ta performansı düşük çalışanlarımız ile yollarımızın ayrılmasına karar verilmiştir….Tıbbi Satış Sorumlusu olarak sizden beklenen verimin altında performans gösterdiğiniz ve aynı görevde bulunan çalışanlardan daha az verimle çalıştığınız, görevinizi sizden beklenen hedefler çerçevesinde gerçekleştiremediğiniz ve performansınızı geliştirmek adına yeterli çabayı göstermediğiniz tespit edilmiştir "işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan geçerli nedenle" kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek sureti ile ayni Kanunun 17. maddesi gereğince 03.12.2013 tarihinde sona erdirilmiştir. " şeklinde gerekçe gösterilerek, geçerli sebep iddiasıyla feshedilmiştir.
Dosya kapsamı ve Mahkemece bozma ilamına uygun olarak bilirkişi heyetinden alınan rapor içeriğinden, Davalı şirketin 24.10.2013 tarihli YK kararında çeşitli ürün gruplarının pazarlamasından sorumlu olan (Güneş. Bora. Rüzgar. Ateş vb. isimleri olan) pazarlama ekiplerinin çalıştıkları bazı İlaçların etkin pazarlamasının yapılmayacağının belirtilmiş olduğu, davalı şirketin Türkiye genelinde 12 ayrı tanıtım ekibi ile çalıştığı. 24.10.2013 tarihli işletmesel karar ile ATEŞ. BORA. GÜNEŞ ekiplerini kapattığı. RÜZGAR ekibini POYRAZ ekibi çatısı altına geçirdiği ve netice olarak VOLKAN. KASİRGA. YILDIRIM. POYRAZ. ŞİMŞEK. FIRTINA, TAYFUN ve YILDIZ isimli toplam 8 ayrı ekiple ürün tanıtımlarına devam ettiği ve bu itibarla anılan işletmesel kararda yer aldığı gibi ekip birleştirme ve kapatma işlemlerinin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca bilirkişi raporunda davalı şirketin pazarlama ekiplerinden toplam 187 kişinin işten çıktığı, 332 kişinin de birimlerinin değiştirilmiş olduğu, bunların bir kısmının başka bir birime nakil olduğu, bir kısmının ise çalıştıkları birimlerin birleştirilmiş olduğu da tespit edilmiştir. 24.10.2013 tarihli yönetim kurulu kararında işten ayrılacak kişilere yönelik kriterler belirlenmiş olup öncelikle gönüllü olanların ikinci olarak işe yeni başlayan kıdemsiz olanların ve üçüncü olarak da performansı düşük olan işçilerin tercih edileceği şeklinde bir sıralama yapılmıştır. Dosya içerisinde davacı hakkında 01.12.2010, 21.03.2011, 03.05.2011, 22.06.2011, 05.09.2011, 10.11.2011, 21.02.2012, 04.06.2012, 09.04.2013 ve 05.28.2013 tarihlerinde performans yetersizliği hakkında savunmasının talep edildiği, 13.12.2010, 31.03.2011, 18.05.2011, 20.07.2011, 03.10.2011, 13.12.2011, 18.01.2012, 27.02.2012. 18.06.2012, 24.04.2013 ve 12.06.2013 tarihlerinde performans düşüklüğü nedeni ile kendisine yazılı ihtar verildiği ve 12.01.2012 ve 18.06.2013 tarihlerinde performans iyileştirme havuzuna dahil edildiği anlaşılmakla davalı işverenin aldığı işletmesel kararı tutarlı ve ölçülü olarak uyguladığı, keyfilik taşımadığı belirlenmiştir.
Bu kapsamda, alınan karar neticesinde davalı iş yerinin 12 tanıtım ekibinden 3 tanesinin kapatıldığı ve 2 ekibin birleştirildiği ve bunun sonucunda istihdam fazlalığının oluşmasının açık olduğu ve davacı hakkında çok sayıda tutulan performans yetersizliğine ilişkin tutulan tutanak, savunma istem ve ihtar yazıları ile iki kere de performans değerlendirme havuzuna dahil edildiğine ilişkin iyileştirme planına ilişkin tutanakların varlığı ve tüm dosya kapsamı uyarınca davalı işverenin İş Kanunu"nun 20/2. maddesi gereğince feshin geçerli nedene dayandığını, işletmesel kararı tutarlı şekilde uyguladığını, feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtladığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Davanın REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 24,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 11,60 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 83,60 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 2.180,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6-Yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili tarafa iadesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.02.2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.








Ş.K.