.....

Taraflar arasında birleştirilerek görülen vasiyetnamenin iptali ve tenkis davası sonunda, yerel mahkemece asıl ve birleştirilen davalarda tenkis talebinin kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ..."ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Asıl ve birleştirilen dava, vasiyetnamenin iptali, olmazsa tenkis isteklerine ilişkindir.
Asıl ve birleştirilen davalarda davacılar, mirasbırakanları ...Noterliğince düzenlenen 26/11/2002 tarihli vasiyetname ile adına kayıtlı 1238 ada 4 parsel sayılı taşınmazda bulunan 4 nolu bağımsız bölümünü davalı ...’e vasiyet ettiğini bu durumu ..... Sulh Hukuk Mahkemesinin vasiyetnamenin açılmasına ilişkin 2011/494 Esas sayılı dosyasında yapılan tebligat üzerine öğrendiklerini, vasiyetnamenin davalının korkutma ve yanıltması sonucu yapıldığını bu şekilde saklı paylarının ihlal edildiğini ileri sürerek vasiyetnamenin iptaline, bu istemleri yerinde görülmez ise tenkisine karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, muris ....vasiyetname yapılırken akli melekelerinin yerinde olduğunu, düzenlenen vasiyetnamenin kanunun aradığı şartları taşıdığını, murisin vasiyetname düzenlenmeden önce tüm çocuklarını çağırarak durumu açıkladığını ve kendisi dışındaki çocuklarının her birine miras paylarına karşılık 3000 Euro ödeme yaptığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, dava konusu vasiyetname ile davacıların saklı paylarının ihlal edildiği, davacıların mülkiyet hakkını tercih ettikleri gerekçesi ile asıl ve birleştirilen davalarda tenkis talebinin kabulüne karar verilmiştir.
./..




Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, 1934 doğumlu mirasbırakan .... 26.02.2011 tarihinde öldüğü, geriye mirasçı olarak davacı kızları .... kaldıkları, murisin, 1238 ada 4 parsel sayılı taşınmazdaki 4 numaralı bağımsız bölümünü .... 3.Noterliği’nin 26.11.2002 tarih ve 8833 yevmiye numaralı vasiyetnamesi ile davalıya vasiyet ettiği, .... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2011/494 E-2012/522 K sayılı kararı ile söz konusu vasiyetnamenin açılıp okunduğunun tespitine karar verildiği, verilen kararın 19.06.2013 tarihinde kesinleştiği, çekişme konusu taşınmaz dışında murisin başkaca malvarlığının bulunmadığı, birleştirilen davada davacı ... ...... vekili tarafından temyiz aşamasında dosyaya sunulan 02.04.2018 tarihli dilekçesi ile davadan ve temyizden feragat ettiklerinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Birleştirilen davada davacı vekilinin, davadan feragata ilişkin beyanının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 307 ve 311 maddeleri uyarınca sonuç doğurucu nitelikte olduğu anlaşılmakla; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu"nun 11.04.1940 gün ve 70 sayılı ve HGK"nun 21.11.1981 gün ve 1981/2-551 sayılı kararları uyarınca, hükümden sonra ortaya çıkan ve temyiz incelemesine engel oluşturan davadan feragat bakımından hüküm verme yetkisi, hükmü veren mahkemeye ait olduğundan, bu konuda bir karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmektedir. Öte yandan, bilindiği üzere; Mirasçılık ve mirasın geçişi mirasbırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir (4722 s. Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun m. 17). Mirasbırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun ilgili hükümlerinin uygulanması gerekir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; mirasbırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümüyle bilinmesiyle mümkündür. Tereke mirasbırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Mirasbırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık 4721 sayılı Kanun uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir (TMK m.564). Miras bırakanın TMK"nin 506. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK"nin 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK"nin 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı Kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini ../...





gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda ..... tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK m.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Somut olaya gelince, mahkemece yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hüküm kurmaya yeterli araştırma ve incelemenin yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.
Şöyle ki, sabit tenkis oranı bulunduktan sonra, tasarrufa konu mal yönünden sabit tenkis oranında değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması, bölünmesinin mümkün olmadığının anlaşılması halinde davalı tarafa seçimlik hakkının kullandırılması gerekir. Tasarrufa konu taşınmazın belirlenen sabit tenkis oranında bölünmesinin mümkün olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması sonucunda, sabit tenkis oranında bölünmesinin mümkün olmadığının belirlenmesi halinde taşınmazda pay verilmesine karar verilemez.
Hal böyle olunca, temyiz aşamasında davadan feragat eden birleştirilen davada davacı yönünden davanın reddine karar verilmesi ve asıl dava açısından ise dava konusu taşınmazın sabit tenkis oranında değerinde azalma meydana gelmeksizin bölünmesinin mümkün olup olmadığının araştırılması, bölünmesinin mümkün olmadığının tespiti durumunda davalı tarafa seçimlik hakkının kullandırılması, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmaya dayalı olarak, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 09.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.