Suçu ve suçluyu övmek suçundan sanık ..."in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 215, 62, 50 ve 52. maddeleri uyarınca 500 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Kapatılan CMK 250. madde ile görevli) 12.07.2007 tarihli ve 2007/179 esas, 2007/126 sayılı kararının kesinleşmesini müteakip, hükümlünün adli sicil arşiv kaydının silinmesi talebinin kabulüne ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/07/2015 tarihli ve 2015/628 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;
Dosya kapsamına göre;
1- 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"un 10. maddesi ile 5237 sayılı Kanun"un 215. maddesinde yapılan değişiklikten sonraki "İşlenmiş olan bir suçu veya işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen öven kimse, bu nedenle kamu düzeni açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması hâlinde, iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindeki hüküm uyarınca, örgüt bağlantısı tespit edilemeyen sanığın kaymakamlık makamına yazılan suçu ve suçluyu öven ifadeler içerir dilekçeyi imzalama şeklinde gerçekleştirmiş olduğu eyleminin gerçekleşme biçimi gözönüne alındığında ifade hürriyeti kapsamında düşünce açıklaması niteliğinde olduğundan suçun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden mahkumiyet hükmü kurulmasında,
2- 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun geçici 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca arşiv kaydının silinmesine karar verilmiş ise de, karar tarihinden önce 11.04.2012 tarihli ve 28261 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6290 sayılı Adlî Sicil Kanunu ile Sporda Şiddet ve Düzensizliğini Önlenmesine Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 12. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi ile arşiv kayıtlarının silinmesi koşullarının yeniden düzenlendiği, kaldı ki yapılan değişiklikle arşiv kayıtlarının silinmesi işleminin Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce yapılacağının hükme bağlandığı, öte yandan 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun geçici 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanun’un 8 inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak, Anayasanın 76 ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet Başsavcılığı"nın veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.”
şeklindeki düzenleme nazara alındığında, 11.04.2012 tarihinden itibaren adlî sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesi işleminin Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce yapılması gerektiği gibi sanığın eyleminin Anayasanın 76. maddesi kapsamında kaldığı ve 5352 sayılı Kanun"un geçici 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mahkûmiyet hükmünün arşiv kaydından çıkarılmasının mümkün olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.08.2016 gün ve 2016/1585 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.09.2016 gün ve KYB/2016-323554 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

I- Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin (Kapatılan CMK 250. madde ile görevli) 12.07.2007 tarihli ve 2007/179 esas, 2007/126 sayılı kararı yönünden yapılan incelemede;
“İşlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan dolayı bir kişinin” alenen övülmesi TCK.nun 215.maddesinde suç olarak düzenlenmiştir.Kişinin,işlediği suç nedeniyle övülmesi, bu kişinin işlediği suçun da övüldüğünü göstermektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının 90/5. maddesinde yeralan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasa"ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü uyarınca 19.03.1954 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 10.03.1954 tarih ve 6366 sayılı Yasa ile onaylanmış bulunan “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi” (AİHS), iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası haline gelmiştir.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir. Bu üç madde; sözleşmenin genel amacı olan çoğulcu demokratik rejim için toplumda hoşgörünün sağlanarak çoğulcu demokrasinin yerleştirilmesi ve geliştirilmesine yönelik hükümlerdir.
İfade hürriyeti, bilgi verme ve bilgi edinme hürriyeti sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahaleleri olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar”, ikinci fıkrasında ise, “Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” denilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, ifade özgürlüğüne ilişkin kararlarında, kamuyu ilgilendiren sorunların kamuya açık olarak tam bir serbestlik içerisinde tartışılabilmesi, şiddeti teşvik eden eylemler hariç bu tartışmanın boyutlarının Devlet organları tarafından maksimuma çıkarılması gerektiği vurgulanmaktadır. Süreklilik gösteren bu kararlarda, kamuoyunun bir bölümünün ve hatta çoğunluğun hoşuna gitmeyen,ürkütücü, şok edici fikirlerin de sözleşmenin 10. maddesi tarafından korunduğu belirtilmektedir. (Handyside/Birleşik Krallık, Castells / İspanya vb. Kararlar),
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.
Yazı veya Sözler;

a- Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,

b- Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,

c- Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu ileri sürülüyorsa,

d- İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa,

İfade hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek/Türkiye, no.1 Büyük Daire, no 26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı),

Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme “yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul etmektedir. (Zana /Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı),
İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir.
İfade özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. Sözleşme"nin 10. maddesinde belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalıdır. (23.09.1994 tarihli Jersild–Danimarka kararı; 21.01.1999 tarihli Janowski–Polanya kararı; 25.11.1999 tarihli Nilsen ve Johnsen – Norveç kararı; 25.07.2001 tarihli Perna – İtalya kararı),
Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. (02.10.2003 tarihli Kızılyaprak – Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli Yurttaş – Türkiye kararı ; 09.03.2004 tarihli Abdullah Aydın – Türkiye kararı),
Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup olmadığına bakılmalıdır. (Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı),
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının 13, 14, 25, 26 ve AİHS"nin 9/2, 10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen,kural dışı,endişe verici,fakat şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.
Somut olayda, sanık tarafından kaleme alınarak kaymakamlık makamına sunulan dilekçede “...Sayın Öcalan"ın Kürt sorununa barış ve demokratik çözüm konusunda büyük çaba göstermesi, Kürt-Türk kardeşliğini esas alan yaklaşımlarına rağmen İmralı adasında tek kişilik cezaevinde tutulması beni endişelendirmektedir. ....Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Kürt bir yurttaşı olarak sayın Abdullah Öcalan"ı halk önderim olarak kabul ediyor, demokratik kriterler ve evrensel değerlerle yoğrulmuş aydınlık düşüncelerinin Türkiye"de Kürt sorununun çözümü ve Türkiye"nin demokratikleşmesi için önemli olduğunu görüyor ve tüm düşüncelerimi paylaşıyorum, bu çerçevede kendisinin özgür bırakılmasını talep ediyorum” şeklinde ifadeler kullanılarak; cezaevinde yatan bir hükümlünün durumuna ilişkin bir takım endişelerden söz edilmiş ve Türkiye"nin demokratikleşmesi yönünde bazı taleplerde bulunulmuştur.
Şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin kullanılmadığı, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi övücü nitelikte bulunmayan, başka bir hükümlü hakkında “sayın” denilerek onun ile ilgili kendi değer yargısını içeren düşüncelerini açıklayan sanığın eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa"sının 90/5. maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka /Polonya – 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye–23 Eylül 2003 tarihli kararları da gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi ;
II- Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2015 gün ve 2015/628 değişik iş sayılı kararına yönelik yapılan incelemede ;
11.04.2012 tarihinde Resmi Gazete"de yayınlanarak yürürlüğe giren 6290 sayılı Kanunla değişik 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu"nun geçici 2/3. maddesi uyarınca arşive alınan kayıtların şartları oluştuğunda Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü"nce silineceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,
Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı"nın kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, Erzurum 2.Ağır Ceza Mahkemesinin (Kapatılan CMK 250. madde ile görevli) 12.07.2007 tarihli ve 2007/179 esas, 2007/126 sayılı kararının ve aynı mahkemenin 13.07.2015 gün ve 2015/628 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4-d maddesi uyarınca, BOZULMASINA, sanığın sabit kabul edilen eyleminin kanunda suç olarak tanımlanmaması nedeniyle CMK.nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine, mahkemece hükmedilen cezanın çektirilmemesine, yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına, beraat kararı verilmesi karşısında, 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 12/3. maddesi gereğince müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasının temini için dosyanın Adalet Bakanlığı"na gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na tevdiine, 1 no"lu bozma yönünden Üye ..."nın suçun oluştuğuna dair karşı oyu ve oyçokluğuyla, 2.no"lu bozma yönünden ise oybirliğiyle 20.04.2017 günü karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE

Kanun yararına bozma istemine ilişkin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.07.2007 tarih ve 2007/179 esas, 2007/126 sayılı, hükümlü ..."in TCK.nun 215, 62, 50, 52 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair kararın bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki gerekçelerle karşı oy kullanılmıştır.
Türk Ceza Kanunun 215. maddesinde düzenlenen “suçu ve suçluyu övme” suçunun hareket unsuru, suçu ve suçu işleyen kimseyi övmek oluşturmaktadır. Övmek fiilinin sözlük karşılığı, birinin veya birşeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltmek ve methetmektir. Övmede üstü kapalı olarak, tasvip etme ve yüceltme bulunmakta, bir şeyin iyiliğinden, üstünlüğünden söz edilmesi, iyi ve saygın olarak belirtmek ve tanıtmak için çaba gösterilmektedir.
“Suçu ve suçluyu övme” suçunda korunan hukuki yarar kamu düzeni ve barışının korunmasıdır.
Diğer yandan, anılan suçun oluşması için devletin ve toplumun güvenlik, düzenlilik ve sükun içinde bulunması, kamu hizmetlerinin aksamadan yürütülmesi anlamını ifade eden kamu düzeni açısından, açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekmektedir.
Madde gerekçesinde de “işlenmiş olan bir suçun failini veya kanuna uymayan kişiliğini, sırf suç işlemesi sebebiyle övme halide cezalandırılmaktadır.Suç işlemiş olan kişinin övülmesi halinde, aslında bu kişi aracılığıyla işlenmiş suç övülmektedir.” denilmek suretiyle işlenmiş olan suçun failinin suç işlemiş olması sebebiyle övüldüğünü belirtmek suretiyle suçluyu her ne şekilde olursa olsun işlemiş olduğu suç nedeniyle övülmesinin suçu oluşturacağına yer verilmiştir.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu"nun 1. maddesinde terörün tanımı yapılmıştır.
PKK bir terör örgütü olup uluslararası kuruluşlar ve Avrupa Birliğince terör örgütü listesine alınmıştır.
PKK"nın silahlı bir terör örgütü olup kırk yıla yakın bir süredir ülkemizde başvurduğu birçok silahlı eylem sonucu binlerce insanın yaşamını yitirdiği ve bu eylemler sonucu Türk Devleti"nin ve vatandaşlarının büyük maddi kayıplara uğradığıda bilinen bir gerçektir.
PKK terör örgütünün silahlı terör eylemleri halen de devam etmekte, son bir kaç yıl içinde Ankara Güvenpark, Merasim Sokak, Elazığ, İstanbul ve birçok yerleşim yerinde gerçekleştirdiği eylemlerle yüzlerce insanın yaşamını yitirmesine neden olmuş ve halende hemen hemen hergün özellikle ülkemizin Güneydoğu bölgesinde Türk Silahlı Kuvvetleri, Emniyet Güçleri ve korucuları hedef almaktadır.
Son bir kaç yıldır, Güneydoğu bölgesinde birçok yerleşim biriminde, hendek kazılması, barikatlar, mayınlı tuzaklar gibi fiiller sonucu toplum ve kamu düzeninin bozulmasına ve kişilerin mal ve can kaybına neden olmuş, kamu düzeni açıkça yok edilmeye çalışılmıştır. Dolayısıyla anılan fiiller sonucu kamu düzeni açısından yakın ve açık tehlike oluşmuştur.
Abdullah Öcalan"ın da PKK terör örgütünün kurucusu ve lideri olduğu, ülkemizdeki terör eylemlerini yönlendirdiği bilinen bir husustur.
Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesi (AİHS) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçasıdır.
Sözleşmenin 9. maddesinde din ve inanç hürriyeti, 10. maddesinde ifade hürriyeti, 11. maddesinde örgütlenme hürriyeti düzenlenmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 13. maddesince Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanması, 14. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması, 25. maddesinde düşünce ve kanaat hürriyeti, 26. maddesinde de düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetlerine yer verilmiştir.
AİHM"e göre, ifade özgürlüğü demokratik bir toplumun vazgeçilmez temel taşlarından biri olup toplumun ilerlemesinin ve bireylerin gelişmesinin temel şartlarından biridir.
Diğer taraftan Anayasanın 26.maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen istisnalar gereğince "ifade özgürlüğü mutlak bir hak niteliğinde değildir".
Düşünce özgürlüğü, kişinin özgür bir biçimde bilgiye ulaşabilmesi, bunları başkasına iletebilmesi ve ulaştığı düşünceleri ile suçlanamamasıdır.
AİHM"since ulusal güvenlik, ülkenin toprak bütünlüğü, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması, suçların önlenmesi gibi nedenlerle ifade özgürlüğünün sınırlanmasını kabul etmektedir.
Somut olayda, sanık tarafından Kaymakamlık makamına sunulan “...sayın Öcalan"ın kürt sorununa barış ve demokratik çözüm konusunda büyük çaba göstermesi, ...sayın Öcalan"ı halk önderim olarak kabul ediyor..., bu çerçevede kendisinin özgür bırakılmasını talep ediyorum.” şeklindeki ifadeler sayın çoğunluğun kabul ettiği gibi, cezaevinde yatan bir hükümlünün durumuna ilişkin endişeyi içerir söz ve demokratikleşme yönündeki bazı taleplerden sayılması ve bu bağlamda düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Nitekim Dairemizin 26.01.2011 tarih ve 2008/17971 esas- 2011/326 K. sayılı kararında “açık hava toplantısında konuşma yapan sanığın konuşmasının bir bölümünde yasadışı terör örgütü lideri olmak suçundan mahkum olan ve halen cezası infaz edilmekte olan kişiye “sayın Öcalan” diye ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemiyeceği ve açıkça suçluyu övme kapsamında bulunduğu gözetilmeden...” denilmek suretiyle yasadışı terör örgütü liderine sayın denilerek hitap edilmesi dahi suçluyu övme olarak değerlendirilmiştir.
Kanun yararına bozma istemine ilişkin olayda ise yukarıda belirtildiği üzere sanığın yasadışı silahlı terör örgütü lideri için halk önderi olarak kabul ediyorum şeklindeki sözleri ile uzun yıllardır Türkiye Cumhuriyeti topraklarının bir kısmını bölerek Marksist- Leninist rejime dayalı bağımsız bir devlet kurmayı hedefleyen ve bu amaçla binlerce vatan evladının ölümüne ve ülkenin büyük ekonomik kaybına neden olan, uluslararası kuruluşlar ile Avrupa Birliği"nce terör örgütü sayılan bir örgüt liderini açıkça işlemiş olduğu suçlar ve güttüğü amaç itibariyle halk önderi olarak gördüğünü ifade ederek suçluyu işlediği suçlar nedeniyle övmektedir.
Sanık tarafından kaleme alınan dilekçedeki söz ve ifadelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9, 10, 17 ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası"nın 13, 14, 15, 26. maddeleri kapsamında, düşünce ve kanaat hürriyeti kapsamında değerlendirilmesi hukuken mümkün değildir.
Bu itibarla, sanığın ifade ettiği sözlerin TCK.nun 215. maddesinde tanımı yapılan suçu ve suçluyu övme suçunu oluşturduğu düşünüldüğünden sayın çoğunluğun suçun yasal unsurları oluşmadığı yönündeki görüşüne katılma imkanı olmamıştır.