MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:
Davacı vekili, davacının 01/12/1989 tarihinden itibaren davalı şirketin Fenerbahçe Şubesinde çeşitli görev ve pozisyonlarda çalıştığını, davacının işe şef olarak başladığını, sonrasında şube müdürlüğüne terfi ettirildiğini bilahare işveren tarafından dayatılan muvazaalı sözleşmeler ile davacının işveren konumuna sokulduğunu, iş akdinin işveren tarafından gerekçe gösterilmeksizin ve haksız olarak feshedildiğini, davalı şirketin davacının müdürlüğünü yaptığı şubede çalışan işçilere karşı olan sorumluluklarından kurtulmak için 31/08/2010 tarihinde davacıya baskı ile vekalet sözleşmesi imzalattığını, davalı şirketin davacıyı işçilerin alacaklarından sorumlu tuttuğunu, davacının SGK primlerinin ve vergilerin borçlusu durumuna getirildiğini, söz konusu vekalet sözleşmesinin davacıya baskı ile imzalatıldığını, sonrasında yine baskı ile davacıya acentelik sözleşmesi, vekalet sözleşmesi vb. adlar altında muvazaalı sözleşmeler imzalatıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile kötü niyet tazminatı, fazla çalışma ücreti, izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, manevi tazminat alacaklarını talep etmiş ayrıca işe girerken işveren tarafından davacıdan teminat senedi olarak alınan senedin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, taraflar arasında iş akdi bulunmadığını, en son akdedilen 31/08/2010 tarihli vekâlet sözleşmesi uyarınca davacının tacir ve işveren konumunda olduğunu, söz konusu sözleşmenin vekâlet sözleşmesi ve acentelik sözleşmesinden oluşan karma bir sözleşme olduğunu, bu nedenle davanın ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, ayrıca dava konusu taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak;
"Her ne kadar davalı taraf görev ve yetki itirazında bulunmuş isede; Davacının davalı işverenin önceden çalışanı olması, vekalet sözleşmesinin içeriği şubede çalışan tüm işçilerin tüm sigorta kayıtlarında davacıdan sonra yurt içi kargo çalışanı olarak görülmesi, 2011 yılı ve 2012 yılı masraf formu belgelerinde davacının müdür olarak belirtilmesi , 2011 yılı için gider açıklamasında müdür maaşı adı altında tutar belirlemesinin yapılması, vekalet sözleşmesinin incelenmesinde yönetim hakkının davalı şirkette olduğu, davacının bağımsız bir tacir gibi hareket etmediği, işyerinde kullanılacak tüm araçların davalı şirket tarafından temin edileceği, müşterilere verilen hizmete ilişkin davalı şirketin denetim hakkının bulunduğu, şirkete ait belge ve kayıtların kullanılacağının belirtildiği, tahsilatların aynı gün içerisinde yapılıp şirkete ödeneceği karşısında taraflar arasındaki uyuşmazlığın işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan tazminat alacağı ilişkisi olduğu belirlenmekle davalı tarafın görev itirazının reddedileceği, yine davacının çalıştığı işyerinin Kadıköy yargı sınırları içerisinde olduğu görülmekle davalı tarafın yetki itirazının de reddedileceği, davacının tüm hizmet süresi boyuncu aynı işyerinde çalıştığı, bazı dönemlerde davalı şirket kayıtlarında, bazı dönemlerde ise davalı şirketin ticari vekili yada acentesi olarak gösterilmiş isede, davacının çalıştığı işyerindeki ticari faaliyetin davalı şirketin emir ve talimatları altında yürütüldüğü buna göre işyerinin aslında davalı şirkete ait olduğu davacınında tüm hizmet süresi boyunca davalı şirketin işçisi olarak çalıştığı tüm hizmet süresi bir bütün olarak değerlendirildiğinde 01/12/1989-05/06/2012 tarihleri arasında aylık brüt 2.706,30 TL ücret üzerinden davalı işveren nezdinde çalıştığı, ücret miktarlarının 2011 ve 2012 yılı masraf formlarından belirlendiği, her ne kadar KDV ve muhtasar ödemeleri yapmadığından bahisle sözleşmesi feshedilmiş isede; şirketin geç ödeme yapıp yapmadığı hususu noktasında bir beyanda bulunmaması, Göztepe Vergi Dairesi nin 24/12/2012 tarihli yazı cevabında davacının adına tahakkuk etmiş vergi borcu ve vergi yapılandırmasının bulunmaması, yine davacıya yapılan uyarılar ve müşteri şikayetleriyle ilgili olarak herhangi bir belgenin ibraz edilememesi nazara alındığında iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanamadığı, bu nedenle davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanacağı,
Fesih hakkının kötüye kullanıldığı ve davacının iş güvencesi kapsamında olmadığı ispatlanamadığından kötü niyet tazminat talebinin sabit görülemediği, davacının kıdemine göre hak kazandığı izin süresinden kullanıldığı tesbit edilen 36 güne ait izin süresinin mahsubu halinde bakiye 396 günün kullandırıldığı veya ücretinin ödendiğinin yazılı belgelerle işveren tarafından kanıtlanamaması nedeniyle izin alacağının da hüküm altına alınacağı, tanık beyanlarına göre davacının haftada 13 saat fazla mesai yaptığı, hesaplanan miktar üzerinden takdiri indiriminin uygulanacağı, dava dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı definin gözetileceği, davacının haftada 6 gün çalıştığı dava dilekçesinde açıkça belirtilmekle hafta tatili alacak talebinin sabit görülmediği,yine tanık beyanlarına göre davacının 07/07/2007-30/09/2008 tarihleri arasında dini bayramlar ve Cumhuriyet Bayramları dışındaki diğer tatil günlerinde yarımşar gün ve 10/10/2010-05/06/2012 tarihleri arasında ise dini bayramlar ile yılbaşı, 01 Mayıs ve Cumhuriyet Bayramları haricindeki diğer bütün genel tatil günlerinde çalıştığı, hesaplanan miktar üzerinden takdiri indirimin uygulanacağı, davacı taraf manevi tazminat talebinde bulunmuş isede; davalının kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemi sonucunda kişilik haklarının zarar gördüğü kanıtlanamadığından bu talebin sabit görülemediği, taraflarında mutabık kaldığı üzere davacı tarafından davalıya verilen teminat senedinin işveren nezdinde alıkonulması için haklı bir gerekçe bulunmadığından davacıya iade edilmesi gerektiği" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanunun 2 nci maddesinde bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tanımlanmıştır. İşçi ve işveren sıfatları aynı kişide birleşemez.
Yasanın 8 inci maddesinin birinci fıkrasına göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayıran en önemli ölçüt bağımlılık ilişkisidir. Her üç sözleşmede, iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağımlılığı vardır.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirir. İşçinin işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini, işçinin işverenin talimatlarına göre hareket etmesi ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, işçinin bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin ölçüt teşkil etmez. İşçinin işverenin belirlediği koşullarda çalışırken kendi yaratıcı gücünü kullanması ve işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip bulunup bulunmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
İş sözleşmesinde işçi işveren için belirli veya belirsiz süreli olarak çalışır. Vekâlet sözleşmesinde ise vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir öğe değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Vekil bağımsız olarak iş görür, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahiptir. Bütün zamanını tek bir müvekkile özgülemek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle vekâlet sözleşmeleri yapabilir. Ekonomik olarak tek bir işverene bağımlı değildir.
Tüzel kişilerde yönetim hakkı ile emir ve talimat verme yetkisi organlarını oluşturan kişiler aracılığıyla kullanılır. Tüzel kişiler yönünden tüzel kişinin kendisi soyut işveren, tüzel kişinin organını oluşturan kişiler ise somut işveren sıfatını haizdir.
Ticaret şirketleriyle tüzel kişilerde somut işveren sıfatını taşıyan organ bir kurul olabileceği gibi tek başına bir kişiye verilen yetki çerçevesinde gerçek kişinin de organ sıfatını kazanması mümkündür.
Limitet, hisseli komandit ve kolektif şirketlerde yönetim yetkisi şirket ortaklarından birine bırakıldığında, bu kişi müdür sıfatıyla kişi-organ sayılır. Türk Ticaret Kanununun 319 uncu maddesine göre, anonim şirketler yönünden yönetim ve temsil yetkisinin yönetim kurulu üyelerine bırakılması halinde, bu kişi veya kişiler kişi-organ sıfatını kazanır. Şirketi temsil ve yönetime yetkili kişi-organ sıfatını taşıyan kişiler işveren konumunda bulunduklarından işçi sayılmazlar.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesine göre, iş mahkemelerinin görevi “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi”dir. İşçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme (emek) ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurlarıdır.
İş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmelerinden ayırt eden en önemli kıstas bağımlılık unsurudur. Her üç sözleşmede iş görme edimini yerine getirenin iş görülen kişiye (işveren-eser sahibi veya temsil edilen) karşı ekonomik bağlılığı vardır. Ancak, iş sözleşmesinde işçi, belirli veya belirsiz süreli olarak işveren için çalışır. Vekâlette ise vekilin belli bir zamana bağlı olarak çalışması söz konusu değildir. Vekil kural olarak uzmanlığı bakımından iş sahibinin talimatları ile bağlı değildir. İş sözleşmesinin varlığı, ücretin ödenmesini gerektirir. Oysa vekâlet için ücret zorunlu bir unsur değildir. Vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerde, iş sözleşmesinin aksine sosyal nitelikte edimlere ve koruma yükümlülüklerine rastlanmaz. Bağımsız olarak iş gören, bu nedenle faaliyetini sürdüreceği zamanı belirlemede kısmen de olsa serbestliğe sahip olan, bütün zamanını tek bir müvekkile hasretmek zorunda olmayan vekil, farklı kişilerle ayrı vekâlet sözleşmeleri yapabilmekte ve bu şekilde ekonomik olarak tek bir işverene bağlı olmaktan kurtulmaktadır.
İş sözleşmesini belirleyen başka bir kriter hukukî-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukukî bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi, edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmek durumundadır. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı da bulunmaktadır.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. İşin işverene ait işyerinde görülmesi, malzemenin işveren tarafından sağlanması, iş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması, işin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi, bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi, ücretin ödenme şekli kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır. Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi, bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz. Çalışanın işyerinde kullanılan üretim araçlarına sahip olup olmaması, kâr ve zarara katılıp katılmaması, karar verme özgürlüğüne sahip olup olmaması bağımlılık unsuru açısından önemlidir.
Yukarda sayılan ölçütler dışında, bağımsız çalışan kişiyle işçiyi birbirinden ayıran önemli diğer bir kriter, işin yönetim ve denetiminin kime ait olduğudur. İşçi, işverenin yönetim ve denetim sorumluluğu altında bulunan bir organizasyon içinde yer alır. Çalışma saatleri ve işin yapılacağı yer işverence belirlenir. İş araçları ve dokümantasyonu genelde işverence sağlanır. Bu konudaki alt bir kriter ise çalışanın kendisi, başkası ya da bir hizmet organizasyonu kapsamında iş yapması olgusudur. İşçinin işveren tarafından önceden belirlenen amaca uyma yükümlülüğü var iken, bağımsız çalışan açısından böyle bir zorunluluk bulunmamaktadır. İşçinin önceden iş koşullarını ve işin yapılması sırasında kullanılacak araçları seçme yetkisi ya da işin yapılacağı yer ve zamanı belirleme serbestisi yoktur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse dahi, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) durumunda, çalışan kişinin “bağımsız çalışan” olduğu kabul edilmelidir. Vekilin dilediği zaman sözleşmeyi sona erdirme hakkı, işverene karşı mutlak olmamakla birlikte bir ölçüde bağımsızlığını ortaya koymaktadır. Oysa işçi, işin gerçekleştirilmesi yönünden amaca uygun olmadığını düşündüğü bir talimatı, işverenin ısrarı karşısında yerine getirmek zorundadır.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, tek başına yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Kural olarak işçi sayılan kişinin kendi işçileri ve müşterileri bulunmaz. Bu kapsamda dikkate alınabilecek bir ölçüt de, münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yararlanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Avukat ile yapılan sözleşmede takip edilen dava ve icra dosyaları sebebiyle aylık sabit ücret ödeneceğinin öngörülmesi, taraflar arasındaki ilişkiye iş ilişkisi niteliğini tek başına kazandırmaz (Yargıtay 9.HD. 13.7.2009 gün, 2008/ 876E, 2009/20602 K.).
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesinde iş mahkemelerinin görevi, “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi” olarak belirlenmiş olmakla, işçi sıfatını taşımayan kişinin talepleriyle ilgili davanın, iş mahkemesi yerine genel görevli mahkemelerde görülmesi gerekir.
Somut olayda, davalı şirketin Fenerbahçe Şubesinde çalışan ... adlı işçinin ... (eldeki davanın davacısı) ve Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş. (eldeki davanın davalısı) aleyhine açtığı bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline yönelik davada davalı ... (eldeki davanın davacısı) yargılama sırasındaki yazılı ve sözlü beyanlarında, davacı ... davalı ...Ş."nin Fenerbahçe acentesinde çalışmaya başladığını, iş akdinin kendisi (yani eldeki davanın davacısı olan ...) tarafından haklı olarak feshedildiğini, davacı ... adlı işçinin işvereninin kendisi (yani eldeki davanın davacısı olan ... olduğunu, kendisinin diğer davalı şirketin acentesi olduğunu, davacı ..."un bordrolarının kendisi tarafından tanzim edildiğini ve bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğunu ifade etmiş, mahkemece "Yapılan yargılamaya , toplanan delillere , celp edilip incelenen kayıt ve belgelere , tanık beyanlarına, bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre...SGK kurum kayıtlarına göre davacı 21/03/2007-12/03/2010 tarihleri arasında 1047613.34.07 numaralı davalı ... a ait iş yerinde çalışmıştır....Her ne kadar davacı ücretinin net 785 TL olduğunu iddia etmiş ise de, ücret bordro larına göre ücretin 729,50 TL asgari geçim indirimi ile birlikte net 784,18 TL olduğu, yemek ve yol yardımı olarak servis hizmetinin bulunduğu bu na göre davacının giydirilmiş ücretinin 1302,99 TL olduğunun kabulü gerekmiştir....Her ne kadar davalı ... hakkında da dava açılmış ise de, davacının hizmet cetvelinde görülen iş yeri sahibi olan davalı ... ile bu davalı arasında vekalet sözleşmesi olup, davalı ... ın diğer davalının acentası niteliğinde olduğu, davacının bu davalı nezdinde çalışmasının bulunmadığından , davalı ... hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle davalı ...Ş. hakkında açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalı ... (eldeki davanın davacısı) hakkında açılan davanın ise ..."ın işveren olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, verilen karar Dairemizin 17/02/2015 tarih ve 2013/11989 E – 2015/6988 K sayılı kararı ile onanmıştır.
Bu tespitler kapsamında, davacının yukarıda özetlenen davanın yargılaması aşamasındaki beyanlarının kendisini bağlayacağı, bu beyanlar bağlamında taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin acentalık sözleşmesinden, vekalet sözleşmesinden kaynaklanan bir hukuki ilişki olduğu, dolayısıyla taraflar arasındaki ilişkinin hizmet ilişkisi olmaması nedeniyle davaya bakma görevinin iş mahkemesine ait olmadığı, görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğu, dava hakkında ticaret mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerektiği açıkça anlaşılmıştır.
Mahkemece, davacının işçi olarak çalıştığı 01.08.1997 tarihine kadar ki, dönem için kıdem ve ihbar tazminatı ile kötüniyet tazminatı dışındaki alacaklar açısından değerlendirme yapılması, acenta olduğu tarihten sonraki talepler için ise tefrik kararı verilerek bu dönem için ticaret mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, tüm dönem için işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/03/2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı vekili, davacının 01.12.1989 tarihinden 05.06.2012 tarihine kadar davalıya ait şubede çalıştığını, en son 31.08.2010 tarihinde davacının müdürlüğünü yaptığı şubeye sorumluluklardan kurtulmak için vekâlet sözleşmesi imzalatıldığını, acentelik ve vekâlet sözleşmeleri adı altında baskı ile muvazaalı sözleşmeler imzalatıldığını, iş ilişkisi kapsamında çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, “Her ne kadar davalı taraf görev ve yetki itirazında bulunmuş ise de; davacının davalı işverenin önceden çalışanı olması, vekalet sözleşmesinin içeriği şubede çalışan tüm işçilerin tüm sigorta kayıtlarında davacıdan sonra yurt içi kargo çalışanı olarak görülmesi, 2011 yılı ve 2012 yılı masraf formu belgelerinde davacının müdür olarak belirtilmesi , 2011 yılı için gider açıklamasında müdür maaşı adı altında tutar belirlemesinin yapılması, vekalet sözleşmesinin incelenmesinde yönetim hakkının davalı şirkette olduğu, davacının bağımsız bir tacir gibi hareket etmediği, işyerinde kullanılacak tüm araçların davalı şirket tarafından temin edileceği, müşterilere verilen hizmete ilişkin davalı şirketin denetim hakkının bulunduğu, şirkete ait belge ve kayıtların kullanılacağının belirtildiği, tahsilatların aynı gün içerisinde yapılıp şirkete ödeneceği karşısında taraflar arasındaki uyuşmazlığın işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan tazminat alacağı ilişkisi olduğu belirlenmekle davalı tarafın görev itirazının reddedileceği, yine davacının çalıştığı işyerinin Kadıköy yargı sınırları içerisinde olduğu görülmekle davalı tarafın yetki itirazının de reddedileceği, davacının tüm hizmet süresi boyuncu aynı işyerinde çalıştığı, bazı dönemlerde davalı şirket kayıtlarında, bazı dönemlerde ise davalı şirketin ticari vekili yada acentesi olarak gösterilmiş isede, davacının çalıştığı işyerindeki ticari faaliyetin davalı şirketin emir ve talimatları altında yürütüldüğü buna göre işyerinin aslında davalı şirkete ait olduğu davacının da tüm hizmet süresi boyunca davalı şirketin işçisi olarak çalıştığı” kabul edilerek davacının işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile şubede çalışan bir işçinin davacı ve davalı şirketi davalı göstererek işçilik alacaklarını talep ettiği ve bu dava sonunda davacının dava açan işçinin çalışanı olduğunun ve dolayısı ile davacının işveren olduğunun kabul edildiği ve kararın kesinleştiği(İstanbul Anadolu 21. İş Mahkemesinin 2013/164 E, 2013/166 K. sayılı kararı. Dairemizin 17.02.2015 gün ve 2013/11989 Esas, 2015/6988 Sayılı Onama kararı) , davacı ile davalı arasında 01.08.1997 tarihinden sonra yenilenen acentelik ve vekalet sözleşmeleri nedeni ile iş ilişkisinin sona erdiği, bu nedenle 01.08.1997 tarihine kadar ki dönem için işçilik alacakları ile ilgili değerlendirme yapılması, 01.08.1997 tarihinden sonra ise tefrik kararı verilerek iş ilişkisi bulunmaması nedeni ile görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur.
Dosya içeriğine göre davacının 01.12.1989 tarihinden 01.08.1997 tarihine kadar kayıtlara göre iş ilişkisi kapsamında çalıştığı sabittir. 01.08.1997 tarihinden sonra davacı ile davalı arasında acentelik sözleşmesi imzalanmış, bu sözleşmeler yenilenmiş ve en son 31.08.2010 tarihinde vekalet sözleşmesi imzalanmıştır. Ancak SGK hizmet döküm cetvelinde davacının 01.12.1989-29.07.1997 arası ile 26.05.2011-30.06.2010 arası primi bağımsız çalışan primi olarak değil, 4/a kapsamında iş sözleşmesi ile çalıştığı kabul edilerek yatırılmıştır. Davacı aynı şubede ve aynı görevde çalışmıştır.
Kayıt üzerinde değerlendirildiğinde, davacı şubede davalı işçisi iken, 01.08.1997 tarihinde acentelik sözleşmesi ile bu kez işyerini devralmıştır. Ancak işyeri kayden davalıya aittir ve en son acentelik sözleşmesi değil, vekalet sözleşmesi imzalanmıştır. Vekalet sözleşmesi kapsamında da davacının 4/a kapsamında primi yatırılmıştır.
Öncelikle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 19 ve 6100 sayılı HMK.’un 33. maddeleri uyarınca yargıç tarafların hukuki nitelendirmesi ile bağlı değildir. Yargıç aradaki sözleşmesel ilişkiyi yorumlar, sözleşme türünü ve içeriğini kendisi belirler. Tarafların gerçek ve ortak iradelerini esas alır. Bu nedenle taraflar arasındaki sözleşmenin iş, vekalet, eser veya acentelik sözleşmesi olduğunu nitelendirilmesi yargıca aittir.
İşyerinin acenteye devrinde, devralan belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse bir devirden sözedilemez. Zira muvazaa olgusu iddia edilmese de resen araştırılması gereken bir olgudur. Devredenin işveren sıfatının devam ettiği kabul edilmelidir. Acentelik sözleşmesine göre devredenin devralan acente üzerinde denetim ve kontrol yetkisinin bulunması, çalışma şartlarını belirlemesi, çalışan üzerinde yönetim hakkını kullanması, acente ilişkisinin kayıt üzerinde kaldığının, acentenin bağımsız bir işveren olmadığının göstergeleridir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasına göre, iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. Ücret, iş görme ve bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici öğeleridir.
İş sözleşmesini belirleyen ölçüt hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki talimatlara uyma yükümlülüğünü içerir. İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır. Bağımlılık iş sözleşmesini karakterize eden unsur olup, genel anlamıyla bağımlılık, hukuki bağımlılık olarak anlaşılmakta olup, işçinin belirli veya belirsiz bir süre için işverenin talimatına göre ve onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.
İş sözleşmesinde bağımlılık unsurunun içeriğini; işverenin talimatlarına göre hareket etmek ve iş sürecinin ve sonuçlarının işveren tarafından denetlenmesi oluşturmaktadır.
* İşin işverene ait işyerinde görülmesi,
* Malzemenin işveren tarafından sağlanması,
* İş görenin işin görülme tarzı bakımından iş sahibinden talimat alması,
* İşin iş sahibi veya bir yardımcısı tarafından kontrol edilmesi,
* Bir sermaye koymadan ve kendine ait bir organizasyonu olmadan faaliyet göstermesi,
* Ücretin ödenme şekli, kişisel bağımlılığın tespitinde dikkate alınacak yardımcı olgulardır.
Sayılan bu belirtilerin hiçbiri tek başına kesin bir ölçü teşkil etmez. İşçinin, işverenin belirlediği koşullarda çalışırken, kendi yaratıcı gücünü kullanması, işverenin isteği doğrultusunda işin yapılması için serbest hareket etmesi bu bağımlılık ilişkisini ortadan kaldırmaz.
Yukarda sayılan ölçütler yanında, özellikle bağımsız çalışanı, işçiden ayıran ilk kriter, çalışan kişinin yaptığı işin yönetimi ve gerçek denetiminin kime ait olduğudur. Çalışan kişi işin yürütümünü kendi organize etse de, üzerinde iş sahibinin belirli ölçüde kontrol ve denetimi söz konusuysa, iş sahibine bilgi ve hesap verme yükümlülüğü varsa, doğrudan iş sahibinin otoritesi altında olmasa da bağımlı çalışan olduğu kabul edilebilir. Bu bağlamda çalışanın işini kaybetme riski olmaksızın verilen görevi reddetme hakkına sahip olması (ki bu iş görme borcunun bir ifadesidir) önemli bir olgudur. Böyle bir durumda çalışan kişinin bağımsız çalışan olduğu kabul edilmelidir.
Çalışanın münhasıran aynı iş sahibi için çalışması da, yeterli olmasa da aralarında bağımlılık ilişkisi bulunduğuna kanıt oluşturabilir.
Dikkate alınabilecek diğer bir ölçütte münhasıran bir iş sahibi için çalışan kişinin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcı eleman çalıştırıp çalıştırmadığı, işin görülmesinde ondan yaralanıp yararlanmadığıdır. Bu durumun varlığı çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.
Kişi kendi muvazaasına dayanmaz ise de iş ilişkisi kapsamında işverene bağımlı olarak çalışan işçinin, işverenin talimatı ile harekete etmesi nedeni ile bu ilişkinin kayden iş ilişkisi kapsamında çıkarılması, işçinin muvazaalı işlem olduğunu isleri sürmesine neden olmaz. Zira bağımlı çalışan işçinin iradesinin işverence yönlendirildiği ve iradesinin bu yönde fesada uğratıldığı kabul edilmelidir.
Dosya içeriğine ve mahkemenin gerekçesinde tespit ettiği gibi gerek acentelik sözleşmelerinde ve gerekse vekâlet sözleşmesi içeriğinden davacının bağımsız hareket etmediği, bir anlamda işverenin vekili konumunda olduğu anlaşılmaktadır. Davacının bir çalışanın açtığı davada çalışanın işvereni olarak kabulü, o dava açan kişi yönünden kesin delil niteliğindedir. Davacı ile davalılar arasındaki ilişki için delil niteliğinde kabul edilemez. Zira hukuki nitelendirme hukuki nitelendirme hakime aittir. Mahkemece de tespit edildiği gibi davacı başlangıçta davalının işçisidir. Sonradan acentelik ve vekalet sözleşmeleri imzalanması, davacının görevini ve işverene bağımlı çalışmasını etkilememiştir. Taraflar arasındaki iş ilişkisi sonra erdikten sonra, davacı üzerinde kayden görünen işçiler tekrar davalı işçisi olarak kayıt altına alınmışlardır. Davalının davacı üzerinde denetim ve kontrol yetkisi vardır. Çalışma şartlarını davalı belirlemektedir. Özellikle gider formları incelendiğinde, şubede çalışan işçilerin ücretlerinin davalı tarafından gönderildiği, sadece ücretlerin değil, ikramiye, yemek ve kıyafet giderlerinin de karşılandığı, davacıya ise temsil gideri yanında aylık düzenli hakkediş adı altında ücret ödendiği, işyeri giderlerinin davalı tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır. Davacı hukuki ve kişisel olarak davalıya bağlı çalışmaktadır. İş sözleşmesinin unsurları olan, iş görme, ücret ve bağımlılık unsurları 01.08.1997 tarihinden sonra de devam etmiştir. Yerel mahkemenin tüm süre için arada iş ilişkisi olduğunu kabul etmesi isabetli olduğundan bozma gerekçesine katılınmamıştır. 16.03.2016