MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, tehdit, kişilerin huzur ve sükununu bozma
HÜKÜM : Beraat

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık hakkında kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Mağdurenin aşamalarda değişmeyen özde tutarlı beyanları, tanıklar İlayda ile ..."nın bu iddiaları doğrular mahiyetteki anlatımları ve tüm dosya içeriğinden, yaklaşık 15-20 gün arkadaşlık ettiği mağdurenin bu ilişkiyi bitirmesini kabullenemeyen sanığın, değişik günlerde okul giriş ve çıkış saatlerinde ısrarla mağdurenin yanına giderek yeniden arkadaşlık etmeye zorladığı anlaşıldığından, atılı suçtan mahkumiyeti yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraatine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 25.09.2017 tarihinde kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu bakımından Üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğu ile diğer yönlerden ise oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Mağdurenin beyanlarına, onu doğrulayan tanıklar ...ve ..."nın anlatımlarına ve dosya kapsamına göre, olaydan önce sanık ve mağdurenin biı süre arkadaşlık ettikten sonra ayrıldıkları, bunu kabullenemeyen sanığın olay tarihlerinde mağdurenin okul giriş ve çıkış saatlerinde farklı zamanlarda yanına yaklaşarak " benimle sevgili olacaksın, affet tekrar çıkmaya başlayalım, yine benimle çıkacaksın " demek suretiyle yeniden arkadaşlık yapmaya zorladığı sabit olup, sayın çoğunluk tarafından da oluş bu şekilde kabul edilmiştir. Sabit görülen bu eylem sayın çoğunluk tarafından kişilerin huzur ve sükununu bozmak suçunu oluşturduğu kabul edilmiş ise de; zincirleme biçimde cinsel taciz suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir. Uyuşmazlık eylemin nitelendirilmesi ile sınırlıdır.
Sanığın fiilinin hangi suçu oluşturduğunun doğru belirlenebilmesi için anılan suçların unsurlarının ortaya konup eyleme uygulanması gerekir.
Türk Ceza Kanununun "cinsel taciz" başlıklı 105. maddesi;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenlenmiş iken, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 61. maddesiyle;
"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
2) Suçun;
a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığ kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
e) Teşhir suretiyle,
işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde düzenleme içermektedir.
Madde de belirtilen tacizin tanımı "tedirgin etme, rahatsız etme veya sıkıntı verme" dir. Maddenin gerekçesinde cinsel taciz, "mağdurun cinsel yönden ahlâk temizliğine aykırı olarak rahatsız edilmesi" biçiminde ifade edilmiştir. Cinsel tacizin ne tür bir davranışla işlenebileceği
hususunda yasalarda açıklık bulunmamakla birlikte, öğreti ve yargısal kararlarda bu suçun; mağduru hedef almış, vücut dokunulmazlığı ihlal edilmeksizin ancak cinselliğine yönelen söz söyleme, mesaj ya da mektup gönderme, el hareketi yapma, öpücük atma, cinsel ilişki teklif etme, cinsel organını gösterme gibi eylemlerle gerçekleştirilebileceği kabul edilmektedir.
Cinsel taciz suçunun maddi unsuru, bir kimseyi cinsel amaçlı olarak rahatsız etmektir. Suçun manevi unsuru ise kast olup, failin cinsel amaç gütmesi, başka bir ifadeyle cinsel arzu ve isteklerini tatmin maksadıyla hareket etmesi gerekmektedir. Eylemin cinsel amaçla işlenip işlenmediği ya da hangi fiilin cinsel taciz suçunu oluşturacağı somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilecektir.
Cinsel taciz oluşturacak davranışlar, mağdurun vücuduna temas bulunmamak şartıyla ani olabileceği gibi, devamlı nitelikte de gerçekleşebilir. Suçun oluşabilmesi için, failin cinsel amaç gütmesi ve eylemin belirli kişi ya da kişilere karşı gerçekleştirilmiş olması gerekir. Aksi takdirde cinsel taciz değil, hakaret, tehdit ya da kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçları gündeme gelebilecektir. Diğer bir anlatımla cinsel taciz suçunu kişilerin huzur sükununu bozmak, tehdit yada hakaret suçlarından ayıran en önemli fark, failin cinsel amaç gütmesi, cinsel arzu ve isteklerini tatmin amacıyla hareket etmesidir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçunun unsurlarının da ortaya konması gereklidir.
Türk Ceza Kanununun "hürriyete karşı suçlar" başlıklı yedinci bölümünde yer alan 123. maddesinde kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçu; "sırf huzur ve sükûnunu bozmak maksadıyla bir kimseye ısrarla; telefon edilmesi, gürültü yapılması ya da aynı maksatla hukuka aykırı başka bit davranışta bulunulması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine faile üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Madde gerekçesinde açıklandığı üzere, bu suçla kişilerin huzur ve sükûnunun bozulması hususunda gösterilen davranışlar cezalandırılmakta, bu şekilde psikolojik ve ruhsal sükûn içerisinde yaşama hakları korunmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için özel bir maksatla hareket edilmesi, dolayısıyla ısrarla telefon etmek ya da gürültü yapmak veya aynı amaçla hukuka aykırı başka bir fiilde bulunmak suretiyle kişilerin rahatsız edilmesi ve bu hareketlerin de mağdurun huzur ve sükûnunu bozma amacıyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu suçun maddi unsuru; belirli bir kimseye ısrarla telefon edilmesi veya gürültü yapılması ya da hukuka aykırı bir başka davranışta bulunulması, korunan hukuki yarar; cinsel taciz suçundan farklı olarak ısrarlı davranışlarla kişilerin rahatsız edilmeden sükûn içerisinde. huzurlu ve sağlıklı bir şekilde yaşama haklarıdır. Suç oluşturacak eylemler bakımından herhangi bir sınırlama getirilmediğinden, seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun manevi unsuru ise özel kast olup, eylemin sırf başkalarının huzur ve sükûnunu bozmak amacıyla gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu suç, ancak doğrudan kastla işlenebilir. Olası kastla ya da taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Yukarıda açıklandığı üzere sanık daha önce kız arkadaşı olup kendisinden ayrılan mağdureye okul giriş ve çıkış saatlerinde yaklaşarak " benimle sevgili olacaksın, affet tekrar çıkmaya başlayalım, yine benimle çıkacaksın " demek suretiyle yeniden arkadaşlık yapmaya
zorlamıştır. Bu durumda sanık ve mağdurenin cinsiyetleri, önceki ilişkilerinin niteliği, yakınlık kurma biçimi ve sarf ettiği sözlerin içeriği birlikte değerlendirildiğinde cinsel amaçla yakınlaşmaya çalıştığı, ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız ettiği, söz ve davranışlarının cinsel amaç taşıdığı ve eyleminin bir bütün halinde zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğunun kabulünde zorunluluk vardır. Mağdurenin cinsel amaçla rahatsız edildiği açıktır.
Açıklanan nedenlerle sanığın sabit görülen eyleminin kişilerin huzur ve sükununu bozmak değil, cinsel taciz suçunu oluşturduğu düşünüldüğünden, sayın çoğunluğun nitelendirilme bakımından düşüncesine iştirak edilmemiştir.