MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık, güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
1-Müşteki ..."ın beyanlarında, kendilerine ait deponun önünde bulunan 1.000 kg demir, 1.000 adet çatı kiremidi ve 5 metre biçilmiş keresteyi, sanığın iade etmek ve başka bir inşaatta kullanmak üzere kendilerinden aldığını, ancak söz konusu malzemeleri kendilerine vermediğini; yine depoların yanında bulunan geçici olarak kullanılan evdeki kendisine ait Sony marka Xperia model telefonun, kendisinin haberi olmadan sanık tarafından çalındığını ifade ettiği; dosyada dinlenen tanıkların söz konusu olaylara ilişkin görgüye dayalı bir bilgilerinin bulunmadığı, sanığın aşamalardaki savunmalarında suçlamaları kabul etmediği, müşteki ile aralarında bina yapımı konusunda 10.000,00 TL"si peşin olmak üzere 45.000,00 TL karşılığında anlaştıklarını, müştekinin 10.000,00 TL"nin 4.000,00 TL"sini verdiğini, ancak 6.000,00 TL"sini vermediğini, bu nedenle inşaata ara verdiğini, iddianamede belirtilen 1.000 kg demir, 1.000 adet çatı kiremidinin müştekiler tarafından kendisine ait diğer inşaattan alındığını, ancak bunu inkar ettiklerini, müştekilerin kendisine ait inşaattan suça konu malzemeleri aldığına ilişkin olarak inşaatının bekçisi olan ..."nın tanık olduğunu, ayrıca müştekinin telefonunu da çalmadığını, müştekiden 1.000,00 TL karşılığında telefonu satın aldığını, hatta müştekinin telefonu kendisine verdiğine ... Köyü"nde oturan ""..."" lakaplı ""..."" isimli şahsın şahit olduğunu belirtmesi karşısında; güveni kötüye kullanma suçu yönünden sanığın 06.11.2013 tarihli savunmasında belirttiği, inşaatında çalışan bekçi ..."nın araştırılarak, tespiti halinde tanık sıfatıyla dinlenilmesi ve suça konu eşyanın sanığa mı yoksa müştekiye mi ait olduğu şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespit edildikten; ayrıca telefon hırsızlığı yönünden sanığın aşamalardaki savunmalarında belirttiği ""...."" isimli şahsın araştırılıp, tespiti halinde tanık sıfatıyla dinlenilip müştekinin telefonu kendi rızasıyla verip vermediği tespit edildikten sonra; dosyadaki deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sonucuna göre atılı suçlar yönünden sanığın hukuku durumunun takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması;
Kabule göre de;
2-Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu, meslek, sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkalarının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenebilen bir suç olduğu, müştekinin depolarının önünde bulunan 1.000 kg demir, 1.000 adet çatı kiremidi ve 5 metre kerestenin, müşteki tarafından sanığa başka bir inşaatta kullanması ve iade etmesi için verdiğinin kabul edildiği olayda, suça konu malzemelerin sanığa ifa ettiği bir hizmet veya meslek dolayısıyla tevdi ve teslim edilmemiş olması sebebiyle, sanığın eyleminin hukuki ihtilaf niteliğinde olduğu gözetilerek atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde TCK"nın 155/2. maddesinde düzenlenen suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,
3-Sanığın müştekiye depoların yanında bulunan ve geçici olarak kullanılan evden hırsızlık yaptığının anlaşılması halinde; ""Bina, toprak altında veya üstünde yapılmış, kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girip, oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine, ibadet etmelerine veya hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan, girişi izne tabi olan yapılardır. Binanın büyük veya küçük olmasının önemi yoktur. Bina konut, işyeri ya da depo olarak kullanılıyor olabileceği gibi boş da olabilir. Yeter ki tamamlanmış olsun. Binanın sabit olması da gerekmez.""
Bu açıklamalar ışığında, somut olaya bakıldığında, olay yerinde keşif yapılıp suça konu telefonun çalındığı iddia edilen yerin bina veya eklentisi niteliğinde olup olmadığı tespit edilerek, bina veya eklentisi niteliğinde olduğunun tespiti halinde sanığın eylemlerinin TCK"nın mülga 142/1-b ve 116/1 maddelerine uyacağı, aksi halde TCK"nın 141/1. maddesinde düzenlenen suça vücut vereceği gözetilmeden eksik kovuşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
4-5237 sayılı TCK"nın 61/1. maddesine göre, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında ""suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki"" göz önünde bulundurularak cezanın tayin edilebileceğinin belirtildiği, bu kriterlerin tahdidi olarak sayıldığı, somut olayda ise suçun işleniş biçiminin bir özellik arz etmediği, suça konu eşyanın değerinin de fazla olmadığı göz önüne alındığında; sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, hükmün gerekçe kısmında ""...sanığın adli sicil kaydı ve suç işleme eğilimi dikkate alındığında daha önceki cezaların sanığın yeniden suç işlemesini önlemediği anlaşılmakla..."" şeklinde, hüküm fıkrası kısmında ise ""suçun işleniş şekli ve özellikleri, suç konusunun önem ve değeri, sanığın şahsi ve sosyal durumu dikkate alınarak eylemine uyan 5237 sayılı TCK 142/1-b maddesi uyarınca takdiren ve teştiden..."" şeklinde yasal olmayan ve yetersiz gerekçelerle alt sınırdan uzaklaşılarak fazla ceza tayini,
5- Sanığın tekerrüre esas alınan Konya 5. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 2007/238 Esas ve 2008/1060 Karar sayılı mahkumiyetine konu suçun 5237 sayılı TCK"nın 157/1. maddesinde yazılı dolandırıcılık suçuna ait olduğu ve CMK"nın 253. maddesinde 6763 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrası uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında, tekerrüre esas alınan bu ilam sebebi ile uyarlama yargılaması yapılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması,
6-T.C. Anayasa Mahkemesi"nin, TCK"nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda, TCK"nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 20.02.2018 günü oybirliğiyle karar verildi.