MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ
...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, pazar çalışma ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalılardan ... ve ... avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı işverenlikte 15/11/2007-25/07/2011 tarihleri arasında çalışan ve haklarının ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı olarak fesheden davacının her Cumartesi Pazar günü çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, asgari geçim indirimi, ihbarname dağıtım ücreti ve ceza kesintisi alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, pazar günü çalışması alacağının müvekkili tarafından kabulünün mümkün olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, süreli iş akti ile çalışan davacının, müvekkili ile ...arasındaki ihalenin sona ermesi üzerine müvekkilini ibra ettiğini, davacıya başka iş gösterildiğini, ama davacının ..."ın ’şini yapan bir başka şirkette işe başladığını, pazar günü çalışmasının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı tanıkları davacının paralarını alamadığı için kendisinin işten ayrıldığını, ödemelerin yaklaşık 1 ay geciktiğini bildirdiği, ..."ın asıl işveren olduğu, davacının son taşeron şirketteki sözleşmesinin de ücretinin ödenmemesi nedeni ile 25/07/2011 tarihinde sona erdiği, davacının bir başka şirkette çalışmaya başladığı için işten çıkarıldığı iddiasının diğer şirketteki çalışmasının kayden 13/08/2011 tarihinde başladığı için hukuki değerinin olmadığı, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan şekilde fazla çalışma yaptığı, hafta tatillerde çalıştığı gerekçesi ile asgari geçim indirimi, ihbarname dağıtım ücreti ve ceza kesintisi alacakları haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... ve ...nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı ... 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı ... 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.
Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.
Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (... 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, ... 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak ... de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta,,,,’ın sayaç okuma kayıtlarına göre pazar günleri hesaplanmış ise de, hafta tatilinin Pazar günü kullandırılma mecburiyeti bulunmadığından, Pazar günü adı altında hesaplanan hafta tatili ücretinin hesaplanmasında kesintisiz 7 günlük çalışmalar için mi hesaplandığı, yoksa, 7’şer günlük dönemlerde kesintisiz 24 saat dinlenme olan dönemler için de sırf Pazar günü çalışıldığı için mi hesaplandığının bilirkişi raporunda açıklıkla ortaya konması gerekmektedir. Hükme esas bilirkişi raporunda bu yönde açıklık olmayıp bilirkişi raporu bu yönü ile denetime elverişli olmadığından, bu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, belirtilen konuda denetime elverişli bilirkişi raporu alarak sonuca gitmektir.
3-Davacının hizmet süresi açısından, sayaç okuma kayıtlarında 15-20 gün civarı çalışma görünen aylar bulunmaktadır.
Hizmet döküm cetvelinde, primler ilk birkaç ay hariç genelde 17, 18, 20 gün gibi günler üzerinden ödenmiştir.
Davacı tanığı, “normalde 16 gün sigortamız yapılıyor 21 gün de fiili olarak çalışıyorduk bu çalışma günleri arasında cumartesi ve pazar günleri de oluyordu ayda 9 gün çalışmıyorduk ancak bu günlerden de en az iki üç gün karşıda ... grubunun başka işlerine ihbarname işlerine giderdik” yönünde beyanda bulunmuştur.
Mahkeme tarafından, davacının, hizmet döküm cetvelinde primi ödenmeyen günler için de çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuştur.
Davacının hizmet süresi açısından ... kayıtları değerlendirilmelidir. Ancak bu değerlendirme yapılır iken şu noktalara özellikle dikkat edilmelidir;
Dairemiz tarafından aynı gün birlikte incelenen benzer nitelikteki dosyaların bir kısmında, sayaç okuma-açma-kapama kayıtlarının incelenmesinde, yapılan bu işlere ilişkin çalışma günlerinin tüm listelerde aynı olmadığı görülmüştür. Örneğin, okuma kayıtlarına ilişkin dökümde işçinin çalışmasının görünmediği gün, kapama kayıtlarında işçinin çalışması görülmektedir. Bu nedenle, sayaç okuma kayıtları, sayaç açma kayıtları, sayaç kapama kayıtları, ihbarname dağıtım kayıtlarının tümü ayrı ayrı getirtilmeli, bu kayıtların birinde veya birkaçında çalışması görünmeyen günlerde davacının diğer kayıtlarda çalışmasının görünüp görünmediği irdelenmelidir.
...’ndan, primlerin ay ay neden eksik ödendiğini gösteren belgeler celbedilmelidir.
Gerekmesi halinde tanıklar yeniden dinlenmelidir.
Yapılacak bu inceleme ve araştırmalara göre davacının kabul edilen hizmet süresinde değişiklik olup olmayacağı irdelenerek sonuca gidilmeli, kabul edilen hizmet süresinde değişiklik olması halinde tüm alacakların bundan etkilenebileceği göz önüne alınmalıdır.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 15/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.



....